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权之间择一行使,即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险,要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利,但两种请求权相互排斥,不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式,但后来均被废止。有人将这样的 模式理解为“竞合模式”,如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察,就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合,因为在责任竞合或请求权竞合之情形,义务主体为同一人。在这种选择模式中,义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。
有学者认为,该模式从表面上看,受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿,但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言,工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接,能迅速救济当事人,当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此,“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权??除非它是为了在特定的情景下,从根本上废除侵权行为责任,否则,在此种选择状态下,不存在任何合理的社会正义”。(18)有学者进一步认为,该模式“表面上似属恰当,实务上很麻烦,不易操作”。(19) 2. 免除模式(非竞合模式)
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又称替代模式,即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险给付,不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人(雇主)的民事赔偿责任,而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式,其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定:“因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”
这一模式的优点是显而易见的:双方当事人免于诉讼之累,受害人可以及时得到给付。学者对此模式的批评意见主要有两条:第一,认为工伤保险制度不能保证受害人的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低,尤其是在我国这样的发展中国家,社会保障仍处于较低的水平,很多时候不能完全补偿受害人的损失,并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则,有多少损失即有多少赔偿,其赔偿范围和额度较高。替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二,认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁,而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金,发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价,从而丧失了制裁功能;同时,雇主承担的工伤责任(支付保险金)与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关,使其丧失了一般的预防功能。(20)
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3. 兼得模式(聚合模式)
该模式也称相加模式,是指在发生工伤事故时,允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少,典型的是英国。依英国1948年的国民保险法,受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外,还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的,主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。(21)
这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点:第一,该模式完全背离了工伤保险创设的目的,工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化,而兼得模式不仅没有使雇主免责,而且加重了雇主的负担。第二,在此种模式下,受害人可以获得双份补偿,其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害,从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。 4. 补充模式
该模式是指在发生工伤事故后,受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,但其取得的赔偿金或保险金总额,不得超过其实际遭受的损害。一般而言,受害人先请求工伤保险给付,然后
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再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。日本、智利及北欧等国采此模式。
我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益,减轻雇主的工伤负担,节约有限的社会资源;另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿,维持相关法律制度的惩戒和预防功能。(22)但是,这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点:纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重,而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大的不确定性。
学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除,采取兼得模式的国家也已相当少。除上文中学者们提到的各种批评意见外,从公平和效率的角度分析,这两种模式也不理想。选择模式是低效率的。在请求权竞合(或非真正竞合)时,如何行使选择权,至今仍是理论界和实务界的难题,纷争颇多。正如学者所言,“表面上似属恰当,实务上很麻烦,不易操作”。(23)另一方面,该模式也容易造成司法救济的不公正,当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同,而得到不同的救济,尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释[ 2003 ]20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的
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介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。
我国有学者比较赞许补充模式。笔者认为,这种模式也是低效率的,对一个损害的救济需要提起两次救济程序,增加了当事人求偿的难度,也浪费司法资源。同时,既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的,在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿,侵权赔偿制度的诸多缺陷仍然存在,受害人仍然面临着举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度,这种补充的救济方式仍然形同虚设。因此,此种模式并不比选择模式高明。而且,在工伤保险给付水平足以弥补当事人损害的前提下,补充模式存在的基础也就丧失了。
笔者原则上赞成采纳替代模式,而在特别情形辅之以改良的选择模式。反对替代模式的两点理由都是站不住脚的:第一个方面的问题可以通过提高工伤保险给付水平解决,而提高工伤保险给付水平是社会发展的趋势,也是容易解决的问题;至于第二个方面的问题,本文第一部分的讨论已经表明:侵权责任法的重要功能是救济或说填补,惩戒和预防功能的发挥有相当的局限性,更多的只是人们一厢情愿的想法。并且,替代模式对工伤事故的救济无疑是更有效率的。