李雨轩 内地与香港离婚案件判决与执行的现状、问题及完善(3)

2019-02-15 11:50

“现象发生。⑩ 2.2.3 国际法解决模式

国际法解决模式是指直接适用或参考适用国际私法中的国际惯例和国际条约解决内地和香港之间的区际离婚法律冲突。在“一国两制”的基本制度下,特别行政区参加的国际条约在中央政府的授权下继续有效,其中的国际私法法条约仍然可以适用解决国际法律冲突。目前,内地有《民法通则》第8章关于“涉外民事关系的法律适用”规定及某些单行法规中对所涉问题作的法律适用规定,香港有英国普通法和成文法中的国际私法规范。在类推适用过程中,内地与香港可就其上述规定中不能适用于解决区际法律冲突的部分作适当变通处理。如在司法协助方面,我国和英国都是1965年海牙《送达公约》、1970年海牙《取证公约》、1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国,这三个公约在香港回归后继续对香港有效。对两地在离婚领域遇到的问题,可以借鉴香港回归前的方式,参考国条约的规定处理。

2.2.4 区际协议模式——司法合作模式

内地与香港并无专门针对离婚问题的司法协助制度,离婚领域司法协助属于两地民事领域司法协助的具体方面。关于内地与香港的司法协助问题,《香港特别行政区基本法》第95条只作了原则性规定,具体如何运作则缺乏详细的规定。回归后,内地与香港司法协助在不断加深,按照《基本法》第九十五条关于“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协 ⑩

张朝洋.《中国内地与香港离婚法律制度比较研究》.硕士论文:青岛.中国海洋大学.2009年

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商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定,内地与香港特区根据所达成的共识,在实践中确立并建立了“一国两制”下内地与香港特区司法运作的新模式。主要是对有关司法协助事项,最高人民法院与香港特区政府共同协商签署有关《安排》,再由最高人民法院发布司法解释,香港特区制定相关法律、法规予以落实。目前已经形成如下安排:1999年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。11

具体到离婚判决的相互承认与执行问题,仍采取签订区际司法协议的方式。上面一再地提到,管辖权的冲突时造成判决承认与执行困难的直接原因,因此在协商制定这样的区际协议时,不妨在总结已经达成的协议的经验基础上,从以下几个方面进行改进:(1)承认当事人协议管辖。(2)禁止“一事两诉”,确立“一事不再理原则”。(3)根据“不方便法院原则”,确立拒绝管辖制度。12

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张朝洋.《中国内地与香港离婚法律制度比较研究》.硕士论文:青岛.中国海洋大学.2009年 袁昌浩.《论内地与香港民事管辖权的冲突与协调》.硕士论文:重庆.西南政法大学.2006年

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3结论

我认为,在上述各种处理模式中,区际司法协助的模式无论从理论上还是实际操作上都是最为有效可行的模式。大陆应与香港秉承着精诚合作的态度,逐步以这种方式实现民商事判决全面的承认与执行。2006年双方签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》虽然在适用范围上比较窄,但不失为双方在民商事判决承认与执行领域的一大实质性突破。相信在不久的将来,两地离婚判决的互相承认与执行能在有效的区及司法协议中得到体现。

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