论违约责任与侵权责任的竞合 ——兼评《合同法》第122条之适用
摘要：违约责任与侵权责任的竞合渐成常态。对于违约责任与侵权责任竞合的研究，国内外法学界已经形成了相当丰富的学术规模，主要以法条竞合说、请求权竞合说以及请求权规范竞合说为代表性学说。但是现有的各种竞合理论学说，都与我国实际不相符合。虽然我国《合同法》第122条对违约责任与侵权责任的竞合进行了规定，但存在诸多问题，有必要对其完善。基于此，本文通过分析国内外相关理论学说和相关模式、违约责任与侵权责任竞合的相关案例以及目前我国对于违约责任与侵权责任责任竞合的处理规则的基础上，试图从请求权相结合的角度出发，提出“结合请求权”的概念及适用，赋予在违约责任与侵权责任竞合情形中的受害人此项请求权，以充分救济受害人的损害；同时建议立法上能够将现实中出现的违约责任与侵权责任竞合的情形统一规定，并以章节式或专门的法律规范进行救济规定，从而很好的平衡当事人间的权利，体现法律的公平。
关键词：违约责任 侵权责任 责任竞合 结合请求权
Key Words: Liability for breach of contractTort liability Concurrence of liability Binding request
一、问题的引出
2009年12月3日，被害人覃某庭搭乘由被告廖某飞驾驶的公交车，公交车车主为某公交公司。在被害人覃某庭上车后，被告廖某飞未将车门关闭即开车行驶，造成被害人覃某庭摔出车门经抢救无效后死亡。被害人覃某庭的法定继承人钟某英等五人将廖某飞、某公交公司、车辆投保的某保险公司诉至法院，请求三被告赔偿医疗费9078.2元、住院伙食补助费1360元、护理费3808元、处理丧事的交通费200元、死亡赔偿金99022元、丧葬费12828元、精神抚慰金20000元，亲属处理事故误工费2000元，合计148296.2元。被告廖某飞、公交公司辩称，肇事车辆经检验是合格的，是可以上路行驶的，本案是意外事故，被告没有过错，事故认定书亦证实在事故发生时廖某飞不承担事故责任，并且公司已为被害人垫付了部分医疗费，不同意再赔偿，请求驳回原告的诉讼请求。被告保险公司辩称，本案不是交通事故，保险公司无需承担交强险责任，请求法院驳回原告对保险公司的诉讼请求。①
在本案中，需要既定一个前提，就是根据交易习惯，公交车是先上车后买票，公交车停车后乘客上车视为乘客与公交车公司已成立了旅客运输合同，合同成立后没有安全将乘客送到目的地，公交车公司应当承担违约责任。因此在被害人覃某庭与公交公司已形成了旅客运输合同的情况下，公交车司机不仅没有把被害人送到目的地，而且未关车门使被害人摔出去死亡，既存在违约行为又存在侵权行为，应当同时承担违约责任与侵权责任。因此，本案体现了违约责任与侵权责任的竞合（下文或简称“责任竞合”）。那么，在责任竞合的情形中，如何使受害人选择请求权，从而最大化的保护自己的合法权益，如何使行为人合理的承担责任？本文将围绕这一问题，进行分析与说明。
（一）违约责任与侵权责任竞合的概念、特征及条件
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《由一则案例看侵权责任与违约责任的竞合》，载广西法院网，网址http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=59146，2015.10.25。
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“现代法律均为抽象规定,并从各种不同角度规律社会生活,故常发生同一事实符合数个规范之要件,致该数个规范皆得适用的现象,学说上称为规范竞合。”①在民法中，最常见的规范竞合就是合同法与侵权法的竞合，而民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。所谓违约责任与侵权责任的竞合,有学者认为是“合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件,从而导致违约责任与侵权责任一并产生,违约责任的索赔请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠,形成请求权的竞合。”②即违约责任与侵权责任的竞合是指一个违反民事义务的行为在同一的双方当事人之间，同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，从而导致违约责任和侵权责任一并产生，且产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。对此《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此条款就是针对责任竞合的规定。“责任竟合作为法律上竞合的一种类型,它既可能发生在同一法律内部(如违约责任和侵权责任的竞合)，亦可发生在不同的法律部门之间(如侵权责住与刑事责任、行政责任的竞合)，而合同法第122条所规定的责任竟合，仅指侵权责任和违约责任的竟合现象。”③
由上述概念我们可以得出，违约责任与侵权责任的竞合具有以下特征： 1、双方必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的不法行为，是由同一个民事主体实施的，才可能使其承担双重责任；受害人是同一人，其才可能有两个请求权。
2、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为引起违约责任与侵权责任同时产生，应适用不同的法律规范，其应承担不同的责任。
3、同一不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两个民事责任同时在同一不法行为上并存。
4、必须是同一给付内容。虽然违约责任与侵权责任同时产生，相互冲突，但当事人只能获得一次性给付满足。因为如果当事人在此种情况下获多次满足，对行为人不公平。
可以说，符合以上几个特征，就构成违约责任与侵权责任的竞合。同时，将其与其他责任竞合很好的区分开来。《合同法》第122条对责任竞合适用的条件并没有作出具体的规定，但根据该条文，责任竞合的适用应当符合以下几个条件：
第一，必须是当事人之间存在着合同关系且一方实施了违约行为。严格来说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件都可以构成责任竟合的情形，但合同法第122条规定的责任竟合只从违约的角度，这就要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竟合。
第二，必须是因当事人一方的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益。这就是说必须是一方当事人实施的违约行为，同时侵害非违约方的人身权和其他财产权益的，才能构成责任竟合。如果是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，则不构成责任竟合。
第三，必须要由受害人作出选择。这就是说，在发生责任竟合以后，应当由
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王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第347页。 谢怀栻：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第299页。 ③
王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合——兼评合同法第122条》，载《中国对外贸易》2001年02期。
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受害人作出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任在发生责任竟合的情况下，如果受害人不愿意作出选择或者说放弃了选择的权利，则应当由法院依职权确定适用哪一种责任。而由法院确定适用责任的形式，实际上意味着排斥了当事人的意思自治。
二、违约责任与侵权责任竞合的理论学说与相关模式
由于违约责任与侵权责任两种不同责任制度的分离使然，但二者在纷繁复杂的社会生活的发展中呈现出相互独立又相互渗透的态势，使人们在制定法律的过程中，对其责任竞合处理进行了各种各样的模式设计。各国在处理违约责任与侵权责任的竞合问题上，没有完全采纳上述三种学说中的观点，并且各国的处理办法又具有各自的特点。
（一）有关违约责任与侵权责任竞合的理论学说 虽然传统上，民法对违约责任与侵权责任有明确的规定，两者存在诸多差别。但违约责任与侵权责任自产生以来，一直处在一个动态的发展过程中，不论是两种责任各自的构成要件，还是法律救济的实体内容、救济效果，都处在一个持续的演变过程中。同时，两种责任从最初表面上的泾渭分明也发展到参差交错，界限模糊。违约责任与侵权责任的竞合渐成常态，这不仅是社会的发展使得民事关系更加复杂化的结果，而且是合同法与侵权法的双向扩张导致的结果。无论是在大陆法系或英美法系，还是在国内或国外，违约责任与侵权责任竞合的问题，都是一个公认的理论疑难和实务困境，中外学者对之都有研究，但迄今无统一的定论。违约责任与侵权责任竞合现象在民法上的性质如何,应当如何适用法律,加害人应承担何种责任,如何确定当事人的请求权,学者为解决这一问题先后提出了多种学说。传统理论中最为典型且影响较大的有三种学说法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。
1、法条竞合说。法条竞合也称为法规竞合，这一概念最先在刑法学上确立,指“对于同一事实具有数个规范的要件,这些规范之间具有位阶关系,或为特别关系,或为补充关系,或为吸收关系,而仅能适用其中一种规范。”①这一概念后被民法学所引用，认为债务不履行乃侵权行为的特别形态，侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行系违反基于合同而产生的特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。因此,“当同一行为事实同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时,依特别法优于普通法的原则,只能适用合同法规定，当事人只有一个请求权,即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。”②
该学说认为违约责任与侵权责任违反不同的法律规定，因而适用不同的法律规范，本质上是从实体法律适用的角度提出解决请求权竞合的问题，具有确定适用法律的单一性和合理性。但随着法律关系的复杂化，其缺陷不言而喻，主要表现为以下几点：
（1）该学说仅看到了违约行为与侵权行为的共同点，即二者都是民事违法行为,都要承担民事责任,却忽视了二者之间的明显差别，违约责任和侵权责任是不同的法律制度，二者在诉管辖、诉讼时效、举证责任、归责原则、责任范围等方面均不同，侵权行为法与合同法之间是相互独立、平等的两个部门法，并不是
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崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第269页
王泽鉴：《民法学与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第353页。
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普通法与特别法之间的关系。
（2）从保护被害人利益的角度来看，侵权法在某些情形下规定的损害赔偿范围，往往大于合同法的规定。若强令被害人根据合同法的规定主张债务不履行的损害赔偿请求权,则某些时候对被害人的保护就不够周全。“按照法条竞合说，在同一种行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，只能按违约责任处理，这显然对受害人不利。”①例如，因产品质量存在瑕疵造成受害人人身伤害或死亡的情形下，如受害人提起违约之诉，只能获得财产损失的赔偿，而对于人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿则无法获得但如果受害人提起侵权之诉，则只能获得人身伤害和精神损害的赔偿，而无法获得财产损失的赔偿。显然，对于受害人来说是不公平的，也不符合立法的宗旨。因此，法条竞合说未能解决请求权竞合的难题。
在19世纪末叶及20世纪初期，德国有些学者主倡法条竞合说，但现在，几乎没有什么人赞成此说了。法国的判例学说至今仍倾向法条竞合说，这与法国民法关于侵权责任的规定，具有密切关系。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人付赔偿的责任，”②第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈
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怠所致的损害，付赔偿的责任。”
2、请求权竞合说。请求权竞合说，是指“某一行为事实若同时具备合同责任与侵权责任的构成要件，应根据各自的法律规范加以判断，因而产生的违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权可以并存，权利人可任意主张其一或同时主张其全部请求权。”④即一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和违约行为的要件，由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与违约行为的损害赔偿请求权，二种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。根据此学说，“在诉讼中，请求权人可以就各项请求权分别起诉，也可以在一项起诉被驳回后再就另一项请求权提起诉讼。”⑤该学说分为请求权自由竞合说与请求权相互影响说。
（1）请求权自由竞合说认为“两个各自独立存在的请求权绝对独立,并且两项请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵消和时效等方面均可就各个请求权判断之。”⑥对于这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的人。同时当其中一个请求权遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使当一个请求权因为时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。
（2）请求权相互影响说认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响和相互作用的，合同法上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。权利人一旦选择某一项请求权，另一项请求权随之适用该请求权的相关规定，从而相互影响。
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王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第1页。
《法国民法典》，载豆丁网，网址http://www.docin.com/p-839165860.html，2015.10.28。 ③
《法国民法典》，载豆丁网，网址http://www.docin.com/p-839165860.html，2015.10.28。 ④
王世虎：《合同责任与侵权责任竞合问题研究》，载《现代法学》2002年8月第4期。
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[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓哗、邵建东等译，法律出版社2003年版，第352页。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第354页。
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对于请求权竞合说，虽然请求权自由竞合说尽量使受害人的利益得到最大化的保护，本质上从请求权的构成出发解决请求权竞合的问题。但实际上其允许重复起诉、重复裁判和重复给付的发生，不仅徒增讼累，而且增加了行为人的负担，从而造成了法律资源的浪费和法律上的不公平。因此德国判例、学者之通说虽采请求权竞合说，但却认为二个绝对独立的请求权的理论不合实际，有违法规目的,从而采相互影响之见解。而请求权相互影响说从实体方面增大了权利人得受赔偿的范围，同时能够使两个竞合的请求权在一次诉讼中得到彻底解决，防止讼累，相较于自由竞合说要合理一些。
3、请求权规范竞合说。请求权规范竞合说由德国学者拉伦茨（Larenz）首创，该学说认为“同一个违法行为如果符合违约行为和侵权行为双重要件时，并不能产生两个独立的请求权，而只能产生一个请求权。但支持这一请求权的法律
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基础则有两个：一为契约关系，一为侵权关系。”也就是说，同一违法行为同时符合侵权行为和违约行为的构成要件时，不法侵害他人权益的一般义务和依合同约定而产生的特别义务仅是一个义务，只能产生一个请求权，该请求权具有合同关系和侵权关系两个法律基础。其中，确立请求权的基础十分重要，由于请求权基础不同，举证责任也不一样。假如某项请求权基于某项法律基础不成立，不能排除以其他的法律基础成立的可能性，当然，这项原因并不是绝对的，在某些情况下仍有例外。如果债务不履行的损害赔偿因法律要求的注意程度较低而不能成立时，侵权行为也不能成立，否则，该项法律规定将失去意义。诉讼时效原则上应依违约责任时效来确定，但请求权仅依某项法律规范成立时，则该请求权的时效应依该法律规范的规定。“请求权的内容应综合侵权规范和合同规范而决定，当事人可以决定选择适用何种规范。”②
该学说主张单一请求权，避免因请求权的双重存在而增加讼累的弊端，同时在法律适用方面,主张发生竞合的责任规范皆可适用，避免发生不公平后果。另外，其主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响，在法律有特别规定时，并应当斟酌立法目的以定取舍，从而避免了法律适用结果与立法相悖的可能，有利于适用的一致性。以至于有学者认为“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权互相影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论，趋于一致，颇具可采性。”③但是，本文认为请求权规范竞合说并非解决责任竞合的最佳方法，主要有以下不足：
（1）一个事实可以引起两项法律关系，但仅产生一项请求权,该请求权的基础关系仍然有两项，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利。这一观点实际上表述的是两个法律关系竞合后产生一项请求权，存在着与请求权竞合相矛盾之处。因为，既然只能产生一项请求权，那么就谈不上请求权的竞合问题，从而债权人也不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利。同时它不能合理解释两个问题，那就是为什么一个事实可以引起两个法律关系，而两个法律关系却只能产生一项请求权？这两个法律关系与其所产生的请求权之间是一种什么关系？
（2）该理论认为受害人仅享有一项请求权，如果该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在起诉时被法院驳回，则债权人就不能行使另一项请求权，这并不有利于对债权人的保护。
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王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第356页。
隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第441页。 ③
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第402-403页。
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