（3）在诉讼时效上，立法者在为不同的请求权设定各自不同的消灭时效时，己经经过了利益的衡量和价值的选择。如果按照请求权规范竞合说那样，先将时效与请求权割裂，再从有利于债权人的角度来选择决定请求权的时效，恐怕将违背立法者的初衷，也违背了规范的目的。 （二）其他国家的责任竞合模式
从各国立法和判例来看，主要有以下几种模式：
1、禁止竞合模式。禁止竞合模式以法国为代表。法国民法主张，对于违约责任和侵权责任的竟合，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才发生侵权责任。也就是说，违约责任和侵权责任是两种不同的责任，在违约场合只能按违约行为追究违约责任，不能将对方的违约行为视为侵权行为，反之亦然。上文提到，法国学界倾向于法条竞合说，所以允许竞合必然破坏法律体系的和谐，从而必须以法律严加禁止并着力消除。如《法国民法典》第1149条规定：“对债权人的损害赔偿，除下列例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失课获行的利益。”①即与侵权责任的赔偿范围大致相等。“实际上，法国民法采取禁止竞合制度的主要原因在于，法国民法典关于侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多
②
违约行为均可作为侵权行为处理。”
2、允许竞合模式。允许竞合模式以德国为代表。“德国判例、学者通说采用请求权竞合理论，认为合同法和侵权行为法不仅适用于典型的违约行为，而且共同适用于双重违法行为。”③上文提到，德国倾向于请求权竞合说，所以德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可提起侵权之诉。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。如《德国民法典》第823条规定：“④因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；违反以保护他人为目的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”
3、有限制的选择诉讼模式。有限制的选择诉讼模式以英国为代表。“根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。”⑤因此，英国法允许责任竞合。其认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体上的请求权竞合，同时还对责任竞合产生的诉讼规定了严格的适用限制。表现为，“第一，选择之诉的当事人间需存在有偿契约关系；第二，合同当事人之外第三人不能提出违约之诉，只能提起侵权之诉；第三，契约一方当事人的疏忽行为和非暴力行为造成财产损失的，一般不构成侵权，而以违约处理；第四，英美司法实践还存在一项更实际的原则仅在被告既违反契约法又违反侵权法，并且后一种行为即使在无契约关系存在的情况下也构成侵权行为时，原告才
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享有双重诉因的诉权。”
①②
《法国民法典》，载豆丁网，网址http://www.docin.com/p-839165860.html，2015.11.02。 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第347页。 ③
魏振瀛：《民法》，高等教育出版社2000年版，第737页。 ④
《德国民法典中文版》，载百度文库，网址
http://wenku.http://www.njliaohua.com//view/f3322426482fb4daa58d4b68.html?pn=50，2015.11.02。
⑤
王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第630页。 ⑥
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第348-349页。
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（三）我国的责任竞合模式
1、学界主张。从我国学者对违约责任与侵权责任竞合的主张来看，意见颇不统一。在台湾地区，有学者主张法条竞合说①，也有学者主张请求权自由竞合说②，还有学者主张请求权规范竞合说③。在大陆地区，有学者在同意责任竞合的基础上允许当事人择一行使请求权④，也有学者在认同当事人择一行使请求权的基础上主张法律对责任竞合现象作出适当的限制⑤。
2、立法上。前文已提到《合同法》是承认违约责任与侵权责任竞合的，并在第122条有所规定。另外，《《合同法》司法解释一》第30条规定：“债权人依照合同法第 122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港、澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”那《合同法》第122条的规定符合上述哪一种理论学说呢？对此，学界存在争议。但根据条文表述，本文认为第122条采用的是请求权自由竞合说，只不过对其有所修正。表现为受害者可以择一选择请求权，一旦选择了其中一种，就只能适用相应的法律规范，而另一种请求权随之消灭。尽管司法解释允许再次进行选择，但仍然是选定后的唯一性，本质上并没有改变适用单一责任。
3、实践中。前文提到的被害人覃某庭因被告廖某飞未关公交车车门而被摔出去死亡一案中，法院最后的判决结果是，“依据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，被告廖某飞、公交公司应连带赔偿原告钟某英等五人医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属处理事故误工费合计136600.2元；驳回原告钟某英等五人的其他诉讼请求。”⑥可以看出，在此案中，原告既有违约之诉也有侵权之诉，但法院是按照违约之诉处理的，没有支持精神损害赔偿。
再看一起案例⑦，2006年1月20日晚正下着雪，马可和几个朋友在陈龙飞开的火锅店就餐，用餐期间，马可去卫生间，当走到卫生间转弯的台阶处时，因地面光滑突然摔倒在台阶下，当时马可感觉右小腿疼痛难忍，不能站立，随后被送往医院检查，其结果为“右胫骨粉碎性骨折”，马可随即住院治疗，医疗费用6075.74元，之后又到医院检查及购药花费2602.9元，马可住院治疗期间，陈龙飞共计支付给马可2950元现金。2007年3月25日，经司法鉴定：马可的损伤程度已构成九级伤残。马可诉至法院，要求陈龙飞赔偿其损失。一审法院的处理结果是：依据我国《侵权责任法》第37条及相关法律规定，被告陈龙飞因未
①②③④⑤
⑥
郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年版，第300页。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第230页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社2005年版，第363页。 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第166页。
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第356页。 《由一则案例看侵权责任与违约责任的竞合》，载广西法院网，网址http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=59146，2015.11.03。 ⑦
尚冰冰：《侵权与违约的竞合案例》，载110法律咨询网，网址http://www.110.com/ziliao/article-519926.html，2015.11.03。
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能尽到安全保障义务承担60%的责任，原告马可作为成年人因自己在消费过程中未尽到安全注意义务承担40%的责任，遂被告陈龙飞一次性赔偿原告马可医疗费、护理费等各项损失 29389.95元，精神损害抚慰金7000元。一审判决后，陈龙飞提起上诉。二审法院于2008年5月8日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。在本案中，马可去陈龙飞开办的火锅店就餐，双方之间即形成服务合同关系，在合同履行过程中，并没有服务员将雪水擦拭干净或在此帮助、提醒顾客，餐厅存在瑕疵，即陈龙飞存在违约行为；同时，陈龙飞未尽合理限度范围内的安全保障义务致使马可遭受人身损害，又系侵权责任。此时侵权责任与违约责任因行为人陈龙飞没有履行维护受害人马可人身安全的附随义务发生了竞合。据此，根据我国法律规定，马可既可以选择服务合同法律关系请求陈龙飞承担违约责任，也可以选择侵权责任法律关系请求陈龙飞承担侵权责任，而最终法院是按侵权责任予以处理。
综上，《合同法》第122条允许在违约责任和侵权责任竞合的情况下当事人选择有利于自己的责任诉讼方式的自由，尊重了当事人的自由意愿。但只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求。而对于责任竞合的处理，我国司法实践并没有形成统一的机制。这种做法所存在的问题，下文将重点分析。
三、对于我国违约责任与侵权责任竞合问题的立法完善建议
（一）《合同法》第122条的立法与实践困境
任何一部法律规范都不是十全十能、面面俱到的。即使在它颁布实施之初，受到很多人的青睐，也会随着社会的发展有所不足。正如有学者所言：“法律，如同社会中的语言，是天下之公器；它不是某个或某几个天才的创造，而是各公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大（其意义往往是成为一种符号或标志）。”①但是，立法已定，实践就须从法律规范的本意出发，对案件进行处理。
1、对受害人难以充分救济。在责任竞合情形中，同一损害被两种法律规范基于不同的规范目的评价，其法律效果多有不同。因此，虽然《合同法》第122条对违约责任与侵权责任的竞合有明确的规定，但其规定的“择一选择”的救济途径在给付内容交叉并存的情形下并不能充分的保护受害者的利益。例如在燃气
②
供应中，当燃气供应商供应的燃气不符合约定的标准造成受害人的人身伤亡，受害人付出的燃气费是6000元，造成的受害人的医疗费、误工费、丧葬费、死亡赔偿金30000元，当受害人亲属根据侵权行为法要求赔偿，就不能根据合同法来选择违约赔偿，此时，受害人只能获得30000元的赔偿，而另外的6000元的燃气费却得不到赔偿；如果受害人按合同法要求赔偿，就不能根据侵权法要求赔偿损失，此时，受害人只能获得6000元的赔偿，而另外的30000元的医疗费、误工费、丧葬费、死亡赔偿金却得不到赔偿。此外，如在买卖合同中，合同一方交付的标的物有严重缺陷，自身损毁同时致合同另一方人身重伤，标的物本身毁损价值与医疗费用皆相当可观，受害人并有精神损害，这样受害人的损失就包括合同履行利益（标的物价值）的损失和固有利益的损失（人身损害）以及精神损害。但人身损害并非违约方可以预见，因此受害人依违约责任请求赔偿将不能获
①
苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第154页。
李雪松：《论侵权责任与违约责任竞合的处理》，载《法治与社会》2010年第21期。
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②
得人身损害及精神损害的赔偿。同时，根据侵权法的原则，合同标的物缺陷导致的侵权责任不包括缺陷标的物本身的损失，因此，依侵权责任则不能求得缺陷标的物价值灭失的赔偿。
可见，在司法实践中，很多情形下无论当事人如何选择请求权都难以获得周全的救济：选择违约之诉的，难以获得精神损害赔偿；选择侵权之诉的，又无法获得某些合同利益的赔偿。两种请求不能同时使用，不能最大限度保护受害者利益，是一种缺陷，这对保护受害人的利益是相当不利的。
2、致使当事人的约定条款形同虚设，约定利益无法实现。如赠与合同中，赠与人的注意义务较低，或者当事人在订立合同的时候对注意义务、责任承担有了合法性的约定，当实际发生责任竞合时应该考虑这些因素；又如铁路运输中的约定保价限责条款会因当事人的侵权之诉而失效。但从《合同法》第122条的规定我们无法解读出对相关法律或当事人约定的尊重。
3、增加受害人的诉前负担。根据法律规定，受害人可以选择对自己有利的请求权进行诉讼。在这里就有一个问题，即如果受害人在起诉之前须自己选择有利的诉因，那么在程序法上就意味着受害人在诉前，得自己判断行为人的加害行为符合责任竞合的条件，继而才能选择。这不得不说对于那些不懂法或不识字的人未免强人所难，“这不仅使当事人被迫做出本应属于司法权的决断而且还衍生了有关诉讼标的无休止的议论。”①尤其是，一旦受害人选择错误，将对受害人极为不利。
(二)《合同法》第122条适用的立法完善建议 “法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。”②因此，责任竞合规则的设置不应偏向任何一方当事人，而是从衡平的目的出发，既使受害人得到其应收赔偿的利益，也使行为人不受双重给付之后果。有学者认为，“处理侵权民事责任竞合法律后果的原则，是采取择其一的方式，即从两个请求权中只能选择一行使，一个请求权行使后，另一个即自然归于消灭。”③也有学者认为，“应当采取限制的做法，由于侵权行为调整的范围很宽泛，如果不加限制的许可责任竞合，其结果将是如何违约都可以作为侵权之诉提出。生命、身体、健康等人格权本属于受侵权行为法保护的‘绝对权利’，当事人之间的合同虽然可能直接或间接、明示或默示对其予以保护，但是合同约定的保护往往是不充分的，实际上双方在合同（通常是服务合同）中一般不会对一方当事人侵害对方当事人生命、身体、健康权的民事责任问题作出具体约定，所以有必要给予受害人或其近亲属选择诉权的权利。”④
责任竞合的处理取决于如何适用法律以及承担什么样的法律责任，对此应从均衡当事人之间的利益和协调法律规范综合考虑。也就是说，责任竞合规则的设定，一方面不能单方强调保护受害人，使其地位优于行为人；另一方面要“尊重
⑤
具体责任规范体现的特殊利益考量，此时法律就可能偏向债权人或债务人，”但也不能使行为人受双重不利之评价。据此，本文认为，可以从以下几个方面，对责任竞合作出调整：
1、在责任竞合的处理中，主要受违约责任不能赔偿精神损害的影响，当事人无论选择何种诉由，都难以获得充分救济。“基于对当事人处分权的尊重，基
①②
谢鸿飞：《违约责任与侵权责任的再构成》，载《环球法律评论》2014年第6期。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学2005年版，第409页。 ③
杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第264页。 ④
梁慧星：《中国民法典草案建议稿-侵权行为编》，法律出版社2004年版，第31页。 ⑤
谢鸿飞：《违约责任与侵权责任的再构成》，载《环球法律评论》2014年第6期。
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于切实保障当事人实体权利的需要，加上对诉讼经济和矛盾裁判的权衡，应该认可甚至鼓励重叠合并。”①因此，在现行法上，可以明确采纳请求权相互影响说的主张，纳入一个“结合请求权”②，结合请求权兼具违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的性质，行使结合请求权，就可以使受害人竟可能的获得充分救济。例如，当事人选择违约之诉，如果违约行为给对方当事人造成精神损害的，可以附加要求精神损害赔偿，但此时需作一定的限制，即原告遭受的非金钱损失以可以预见为违约赔偿的可能结果。如果合同关系存在，且被告的行为导致原告的精神损害，而精神损害作为订立合同时可预见的后果,则精神损失应当获得赔偿。
确立受害人行使结合请求权以及可预见的因行为人的行为导致对方的精神损害的赔偿责任，可保护受害人的精神利益的同时也可促使违约方将对方的精神损失内化为违约成本，阻止违约的发生，提高社会的整体效益。此外，在订立合同的过程中，当事人不可能将其无法预见的风险反映到交易条件中，因而将违约方责任限定于订立合同时的可预见范围内可保护既有的对等关系，维护当事人间利益的均衡。
2、遵从法律或当事人约定作出的责任的限制。基于利益平衡的考虑，法律或者当事人订立的合同会对责任承担等作出一定的限制，这些限制的规定应该得到贯彻。如医疗、交通事故等，相关的法律已经规定了直接适用侵权行为法来解决，如果在这方面发生了责任竞合就应该适用该法律的规定。当事人在事先已经通过合同对责任做出了选择，在发生责任竞合时应尊重当事人的意思自治，按照约定进行处理，或进行违约诉讼或进行侵权诉讼。另外，如果当事人对于免责条款也有了合法有效的约定，那么在出现责任竞合情况下，即使是提起侵权之诉也应考虑当事人的约定。
3、责任竞合的情形不可避免，而且会越来越多、层出不穷。因此，对实践中已经发生责任竞合的情形，例如交通事故和医疗事故以及产品责任等案件,可以在《合同法》或《侵权责任法》中以专门的章节加以规定，而不是只用一个条款抽象规定，或者直接制订专门的法律规范作为进行法律救济的依据。从权利本位出发,兼顾社会本位,考虑行为人、受害人的利益、受害人行使权利的条件归责原则、侵权范围、举证责任或诉讼时效等,制订出调整上述竞合现象最为有利的法律规范,以此规范作为对责任竟合进行法律救济的直接依据,既可以减轻受害人的选择负担,同时避免在适用法律时,不同的法律规范之间因对同一问题的规定存在明显差异,而出现适用不同的规范可能造成不同的结果，从而避免行为人受双重不利评价的后果。
综上，违约责任与侵权责任的竞合已成常态，法律需要及时作出规定。因为即使是最具实用性的法律规范，也会变得不实用，何况我们本身就在法学理论和实务中欠缺很多，以上几个方面，只是对目前我国责任竞合处理模式的一点浅见，尚不足以说明什么。
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严仁群：《实体法：请慎入程序法之域─以民事责任竞合为例》，载《法律科学》2010年第3期。 此处借鉴大陆法系刑法上的结合犯。结合犯，是指两个原本互相独立的犯罪行为，根据刑法的规定形成一
个新的独立罪名的情形。即法定的甲罪+法定的乙罪=法定的甲乙罪。如日本《刑法》第241条规定：“犯强盗罪，而又强奸妇女者，构成强盗强奸罪。”但目前我国刑法中没有结合犯的典型。参见伟斌：《结合犯》，载道客巴巴网，网址http://www.doc88.com/p-2252061448349.html，2015.11.04。
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