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诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。(《担保法解释》第127条)
⑤ 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。(《婚姻法解释(一)》第16条)
⑥根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。
3、不能作为第三人通知参加其诉讼诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9-11条(总的指导思想是,只要不承担责任,就不能作为第三人)
① 与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人 ② 与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人 ——牵连管辖,不能否定(对抗)约定管辖、专属管辖和约定仲裁
③ 产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的
④ 已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人(一物数卖的、善意取得的)
4、参诉地位:附条件行使的诉讼权利——担责的:上诉权、调解的同意权和签收权 5、参诉方式:自行申请、法院通知 (九)代理人(民诉法57、意见67-69)
1、代理人的种类
法定代理人――弥补当事人诉讼行为能力 委托代理人--增强当事人诉讼行为能力
注意:无民事行为能力人等也可以有委托代理人,由其法定代理人代为委托。 2、委托代理人的范围
律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人 3、代理权限
法定代理人不是当事人,但其地位相当于当事人。 一般代理——一般代理人不能提起上诉,不能提起反诉;
特别代理——什么事情都可以干(诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。)
【民诉意见】第六十九条
如果委托书中仅写全权代理而无明确具体授权,只能理解为一般代理,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉上诉等。
诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
注意:离婚案件当事人一般必须出庭,无论是否委托了代理人(民事诉讼法第62条
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五、证据――客观性、关联性、合法性
(一)基本理论:证明标准——高度盖然性
1、证据种类——《民诉法》第63条 ① 物证与书证
(1)物证与书证的区别——拿什么来证明案件事实,而不是看什么表现形式 物证:是以它的物理特征来证明案件事实的 书证:是以它的思想内容来证明案件事实的 一个证据可以既是书证又是物证
(2)视听资料:是用它的思想内容来证明案件事实的(和书证类似)
与物证的区别是:以物理特征来证明的是物证;以思想内容来证明的是视听资料 与书证的区别是:两者表现形式不同,视听资料是现代化、高科技手段记录方式 ② 鉴定结论:必须是依据法定程序,在诉讼过程中作出的,鉴定人必须有资格 ③ 证人证言(证53-58) (1)证人资格:
正面:凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(民事诉讼法第70条) 注意:刑诉规定单位不能成为证人,但民诉可以。
反面:不能正确表达自己意志的人不能做证人——言行不一(心口不一)的人 下来这些能不能做证人?
未成年人——可以做证人,但不能做单独认定案件事实的依据 精神病人——看他能不能正确表达自己的意志 残疾人——(主要讲盲聋哑人)可以做证人
(2)证人出庭作证原则——证人作证,原则上要出庭(但必须当事人在举证期限届满
10日前申请证人出庭,且法院许可)
民诉中没有证人优先原则,因此诉讼代理人和办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员不得作为本案的证人。
经法庭许可,证人可以不出庭的法定情形:(证56条) A、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的 B、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的 C、路途遥远——路途特别遥远,交通十分不方便的 D、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的
“证人无正当理由不出庭作证,而不能作为单独认定案件事实的依据” (3)证人作证的规则——证人绝对不能旁听,但证人可以面对面的对质
2、证据分类:
①、本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类 本证:负有举证责任一方提供的证据 反证:不负有举证责任一方提供的证据
(1) 该分类不是以原、被告的地位为标准:原告、被告都有可能提出反证,也都有可能提出本证。
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(2)反证与证据反驳不同:两者最大的区别在于反证是提出新证据,否定对方所提出的事实;而反驳是不提出新的证据
② 直接证据与间接证据——能不能单独直接证明案件主要事实(划分标准和证明力的大小没有关系)――注意:此分类和证据的真伪无关。
直接证据:能够单独直接证明案件事实的(一般认为是案件主要事实) 间接证据:不能单独直接证明案件事实的 直接证据的证明力一般大于间接证据
③ 原始证据与传来证据——根据证据的来源不同 原始证据:直接来源于案件事实的
传来证据:非直接来源于案件事实,而是经过辗转取得的
注意:复印件是传来证据;证人证言既可能是原始的(直接在现场感知到的),也可能是传来的(不是在现场看到的,而是道听途说的)
原始证据的证明力一般大于传来证据 划分标准 1、根据证据和当事人主张事实的关系 2、按照证据的来源 3、与证明对象的关系 4、证据的表现形式
【★例】周某系某厂经理,一天下班时,在厂门外,被一只狼狗咬伤,实际损失4000元,向狼狗饲养人杨某索赔未果,遂诉至法院,要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有那些?属于反证的有那些?
A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述――本证
B、杨某提出证人证言,证明周某的伤不是其狼狗咬伤――反证
C、杨某表明其狼狗之所以咬伤周某,是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述――本证 D、杨某提出周某提交的照片与本案无关――证据反驳
E、杨某主张周某要求赔偿5000元是不合理的――诉讼请求的反对
(二)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
证明过程:举证――质证――认证;
民事诉讼法的基本假设:人都是自私的,人都是好斗的。 1、举证
① 举证责任——指的是一种(案件事实真伪不明时)不利的后果;(只能是当事人承担)
(1)举证责任的一般原则:谁主张积极事实,谁承担举证责任;
(2)什么是积极事实?按照正常的情况,本来没有的事实,你要说有,这就是积极事实。
理论分类 本证 原始证据 直接证据 言词证据 反证 派生证据(传来证据) 间接证据 实物证据 5.与证明被告人有罪的关系 控诉证据(有罪证据) 辩护证据(无罪、罪轻证据) (3)证明的结果:
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A、证明案件事实是真——主张方获得有利效果,对方承担不利后果; B、证明案件事实是假——主张方承担不利后果,而对方获得有利效果; C、证明案件事实真伪不明——谁负有举证责任,谁就承担不利后果。
注意:举证责任是法律预先规定的,举证责任不会在当事人之间转移,举证责任在一个具体案件中,针对一个特定事实,举证责任是恒定的,一定是由某一方当事人承担的; 注意:对同一案件事实不可能由双方当事人都承担举证责任,否则会出现在真伪不明时双方都败诉的荒谬后果(假如双方都败诉,岂不是法院胜诉?);
(4)合同纠纷的举证责任分配(《证据规定》第5条) 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:
第五条 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
(5)侵权及其他特殊情形下的举证责任分配( 《证据规定》第4、6、7条) 谁承担举证责任?——要问针对什么案件事实(对什么案件事实由谁来承担举证责任) 一般侵权行为四个构成要件:违法行为、损害事实、因果关系、过错——由原告来承担举证责任; 特殊侵权行为——对某些要件不需要原告来承担举证责任
侵权责任不同影响举证责任分配的规律: 归责原则 一般过错责任 证 特殊过错责任(过错推定) 被告证明不了自己没有过错就要担责任 无过错责任 被告是否有过错一般不影响责任承担,被告还要证明原告是故意才能免责,是重大过失才能减轻责任,一般过失不免责。被告也可以证明自己有其他法定的免责事由。 某些特殊情况(我称为因果推定、违法行为推定) 由于原告无法举证,要被告要证明自己的行为与损害之间没有因果关系(环境污染、医疗行为、共同危险),或者要被告证明自己没有实施违法行为(新产品制造方法专利侵权)
★★★ 我们所说的举证责任倒置并不是所有的证明对象都倒置给被告,而是需要根据法律具体规定的倒置事项做出判断。比如,因共同危险行为致人损害的侵权行为,倒置的就是行为与损害结果之间的因果关系,由实施危险行为的人对此承担举证责任。而其他事项如危险行为、损害结果、行为人有过错等仍然由受害人承担举证责任。
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举证责任分配 被告不负举证责任,由原告对侵权的四个构成要件举静水流深
(5)《证据规定》第4条的总结:
A、由被告来证明自己无过错的——建筑侵权;医疗事故;饲养动物
B、由被告来证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系(考虑到当事人的举证能 力)——医疗事故;环境污染;共同危险
C、违法行为大多由原告来举证——唯一的例外由被告来举证:方法发明专利(侵 犯方法专利的纠纷)
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四条 下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;——倒置违法行为
(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;——倒置的是过错
(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由(不可抗力且采取了合理措施)及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;——倒置的是因果关系 (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(类似的还有地面施工人的过错推定责任)——倒置的是过错
例题:甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?
A.甲承担举证责任 C.乙承担举证责任 【答案】A
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;——倒置的是过错
(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由(没有流通的、流通时缺陷不存在的、科学不能发现缺陷的)承担举证责任;
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;——倒置的是因果关系
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。——倒置的是过错和因果关系 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
第六条 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
B.甲、乙均应承担举证责任 D.丙作为证人承担举证责任
(3)法院确定举证责任的权力(《证据规定》第7条)——在法律和司法解释没有规定举证责任的情况下法院才有这个权利
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