为www.china-seafood-exporter.com，联系人为黄亚敏，其中有“我公司是一家中国冷冻水产品的出口贸易代理公司，目前已与欧盟、美国、加拿大、澳大利亚、非洲和中东地区的多家客商建立了广泛的业务合作关系”的字样。A.B.C.公司主张其为生产水产品的公司，于2001年3月27日在北京设立代表处，业务范围为有关冷冻水产品、蔬菜出口业务的联络工作。黄亚敏于2004年7月至2007年4月间在A.B.C.公司北京代表处就职，从事相关业务工作。黄亚敏主张其自2007年4月至11月间，在北京携商游信息咨询有限公司（以下简称携商游公司）工作。A.B.C.公司为相关诉讼共支出公证费人民币2 520元，翻译费人民币720元以及律师费人民币15 000元，其在本案主张为诉讼支出律师费人民币7 000元。
北京市第二中级人民法院认为：涉案被控侵权网站的网址为“http://www.china-seafood-exporter.com”，该网址的注册者为黄亚敏，注册联系地址和该网站“关于我们”网页中所留联系地址均为黄亚敏的家庭住址；第十二届水产品展览会参展商名录中使用中文名称“北京携商水产”，英文名称“china-seafood-exporter”的参展商信息中，联系人亦注明为黄亚敏，因此可以认定涉案被控侵权网站系黄亚敏所开办，上述参展商亦实际为黄亚敏个人。携商游公司的经营范围并不包括水产品出口，其名称与“北京携商水产”、“中国水产品出口公司”或者“china-seafood-exporter”“CHINA SEAFOOD EXPORTER CO.,LTD.”均无对应关系，且黄亚敏未能提交其他证据证明其相关主张，故黄亚敏提出的涉案被控侵权网站系携商游公司所开办，其系职务行为，本案被控侵权行为均应由携商游公司承担责任的主张，依据不足，不予采纳。
黄亚敏虽然未取得营业执照，但其以“中国水产品出口公司”( 英文名称为“china seafood exporter”)或者“北京携商水产”（英文名称为“CHINA SEAFOOD EXPORTER CO.,LTD.”）的名义，开办涉案被控侵权网站，作为参展商参加第十二届水产品展览会，宣传水产品出口业务，从事商业性经营活动，属于我国反不正当竞争法所规定的经营者。A.B.C.公司通过在北京设立代表处，在中国大陆地区进行水产品的相关业务联络工作。二者同为在中国市场上进行水产品出口贸易相关活动的经营者，具有同业竞争关系。
黄亚敏使用“china-seafood-exporter.com”作为域名注册涉案被控侵权网站，在该网站上发布标题为“欢迎来到中国水产品出口公司”的英文文章，还在第十二届水产品展览会上以“北京携商水产”的名义并使用英文名称“CHINA SEAFOOD EXPORTER CO.,LTD.”进行产品宣传。鉴于“CHINA SEAFOOD EXPORTER”或者“中国水产品出口公司”的名称容易使相关公众认为该公司具有较高的经济实力和经营规模，从而误导相关公众，使相关公众误认为黄亚敏宣传和提供的商品即为中国水产品出口公司提供的商品，或者二者具有特定的关联关系，并使相关公众对黄亚敏所提供商品的质量产生误解。上述行为违反了诚实信用的基本原则和公认的商业道德，容易使相关公众对黄亚敏提供的商品来源和质量产生误认，故认定黄亚敏在网址为“http://www.china-seafood-exporter.com”的网站上和第十二届水产品参展商名录中进行了虚假宣传，构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。黄亚敏提出中国水产品出口公司（英文名称
“CHINA SEAFOOD EXPORTER”）是在香港注册的公司，该公司委托黄亚敏为该公司进行宣传，但是其未向法院提供相关证据予以证明，故对其相关抗辩不予采纳。
综上，黄亚敏的涉案行为构成不正当竞争。A.B.C.公司请求法院判令黄亚敏承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，理由正当，予以支持。在具体的赔偿数额方面，鉴于A.B.C.公司的索赔数额过高，亦未提交充分证据予以证明，将根据黄亚敏涉案侵权行为的性质、持续时间、主观恶意程度、A.B.C.公司因此遭受的损失及因诉讼支出的合理费用等因素酌情判定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第一百四十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项之规定，判决：一、自本判决生效之日起，黄亚敏停止涉案不正当竞争行为； 二、自本判决生效之日起十日内，黄亚敏赔偿A.B.C.公司经济损失人民币二万五千元及因诉讼支出的合理费用人民币二千五百元；三、驳回A.B.C.公司的其他诉讼请求。
黄亚敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由为：1、上诉人已经向一审法院出具证据证明涉案侵权行为并非上诉人所为，是上诉人任职的携商游公司的行为，上诉人的行为是职务行为，不应由个人承担侵权的后果；2、被上诉人是英籍的企业，不应在中国有所谓的经营行为，更不应有所谓的进出口业务，因此不应受我国反不正当竞争法保护，无权主张权利并索赔；3、一审法院判决数额偏高，应予改判。
A.B.C.公司服从一审判决。 经审理查明：
2007年6月5日和11月21日，A.B.C.公司北京代表处的委托代理人谢兆敏在中华人民共和国北京市公证处公证员的监督下，使用该公证处的计算机，登录网址为“http://nihao.net”的网站，在“域名查询”中输入“china-seafood-exporter”，选择“. com”，显示结果表明该域名注册者为黄亚敏，联系地址为中国北京市朝阳区A2-4-2-802,创建日期记录为2007年4月3日；登录网址“http://www.china-seafood-exporter.com”的网站，打印“关于我们”、“鱿鱼仔产品”、“鱼糜产品”、“虾仁”等相关页面。上述“关于我们”页面的内容是一篇标题为“欢迎来到中国水产品出口公司”的英文文章，其中含有“中国水产品出口公司中国一家从事冷冻水产品出口的领先贸易公司。我们一贯奉行以最实惠的价格为客户提供最高质量的水产产品……我们才能够为客户提供中国最高质量及最新鲜的水产品……我们能够为客户提供最新的市场消息、最佳质量的商品及最优惠的市场价格……我们的最终目标是为客户提供最优质的产品、高水平的服务及稳定的货源，以便满足不断转变的供需要求”等内容，所留联系地址为“中国北京市朝阳区朝阳北路50号院A2-4-2-802 中国水产品出口公司”，A.B.C.公司主张该联系地址为黄亚敏的家庭住址，黄亚敏对此予以认可。
2007年11月6日至8日，第十二届水产养殖展览会参展商名录第312页为“北京携商水产”的介绍，其中使用的公司英文名称为“CHINA SEAFOOD EXPORTER CO.,LTD.”，所留网址为
www.china-seafood-exporter.com，联系人为黄亚敏，其中有“我公司是一家中国冷冻水产品的出口贸易代理公司，目前已与欧盟、美国、加拿大、澳大利亚、非洲和中东地区的多家客商建立了广泛的业务合作关系”的字样。
A.B.C.公司主张其为生产水产品的公司，于2001年3月27日在北京设立代表处，业务范围为有关冷冻水产品、蔬菜出口业务的联络工作。黄亚敏于2004年7月至2007年4月间在A.B.C.公司北京代表处就职，从事相关业务工作。
携商游公司成立于2006年7月18日，经营范围为“法律、行政法规、国务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动”。黄亚敏主张其自2007年4月至11月间在携商游公司工作。
A.B.C.公司为相关诉讼共支出公证费人民币2 520元，翻译费人民币720元以及律师费人民币15 000元，其在本案中主张为诉讼支出的律师费为人民币7 000元。
本案在一审审理期间，携商游公司出具证明称：“兹证明www.china-seafood-exporter.com系本公司所属网站，该网站长期以来一直由本公司业务经理黄亚敏小姐负责维护，本公司愿对黄亚敏经营管理该网的全部行为承担责任。”
上述事实有中华人民共和国北京市公证处（2007）京证京字第14403号、第38908号公证书、第十二届水产养殖展览会参展商名录、委托代理协议和相关发票、携商游公司证明以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
中国与英国均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，A.B.C.公司作为在英国注册成立的法人，在认为其正当权益在中国受到侵害时，有权依照《保护工业产权巴黎公约》的规定向中国法院主张权利。
本案被控侵权网站域名的注册者为黄亚敏，注册联系地址和该网站“关于我们”网页中所留联系地址均为黄亚敏的家庭住址；第十二届水产品展览会参展商名录中使用中文名称“北京携商水产”，英文名称“china-seafood-exporter”的参展商信息中，联系人亦注明为黄亚敏，因此可以认定涉案被控侵权网站系黄亚敏开办，上述参展商亦实际为黄亚敏个人。携商游公司的经营范围并不包括水产品出口，携商游公司的名称与“北京携商水产”、“中国水产品出口公司”及“china-seafood- exporter”、
“CHINA SEAFOOD EXPORTER CO.,LTD.”均无对应关系，故黄亚敏提出的涉案被控侵权行为系携商游公司授权所为的职务行为的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
A.B.C.公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局批准，设立了北京代表处从事有关冷冻水产品等联络工作，据此成为了中国市场上进行水产品出口贸易相关活动的经营者，与黄亚敏形成了同业竞争关系。黄亚敏关于A.B.C.公司无权主张权利的上诉理由于法无据，本院不予支持。
根据我国反不正当竞争法的相关规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、生产者、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，黄亚敏利用虚假企业名称对企业规模、产品质量等作了引人误解的虚假宣传，已经构成不正当竞争，对该行为的性质黄亚敏在上诉中也未提出异议。A.B.C.公司作为同业竞争者请求判令黄亚敏停止涉案不正当竞争行为、赔偿损失，理由正当，本院予以支持。一审法院根据涉
案侵权行为的性质、持续时间、黄亚敏的主观恶意程度、A.B.C.公司因此遭受的损失及因诉讼支出的合理费用等因素酌定的具体赔偿数额并无不妥，黄亚敏关于一审法院判决数额偏高的上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人黄亚敏的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3 750元，由英国A.B.C.特选食品有限公司负担人民币1 750元（已交纳），由黄亚敏负担人民币2 000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费人民币487元，由黄亚敏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。 审 判 长 张雪松
代理审判员 李燕蓉 代理审判员 张冬梅 二○○八 年 六 月 二十 日 书 记 员 毕 怡
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2002）一中民初字第8233号
原告燕化集团天津润滑油脂有限公司，住所地天津市汉沽区营城西街。 法定代表人李其昌，董事长。
委托代理人勾践昊，名士律师事务所律师。
被告北京广普开元润滑油有限公司，住所地北京市门头沟区城子大街92号。 法定代表人刘金普，总经理。
委托代理人周继荣，男，38岁，北京广普开元润滑油有限公司副总经理，住四川省苍溪县龙王镇。 委托代理人范翔，男，32岁，北京广普开元润滑油有限公司法律顾问，住河北省怀来县沙城镇三元西巷付24号。
第三人丛金山（河北沧南金山广告制作中心业主），男，住河北省南皮县安顺路43号。 原告燕化集团天津润滑油脂有限公司（以下简称天津润滑油脂公司）诉被告北京广普开元润滑油有限公司（以下简称广普开元润滑油公司）虚假宣传纠纷一案，本院于2002年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2003年1月20日公开开庭进行了审理。原告天津润滑油脂公司的委托代理人勾践昊，被告广普开元润滑油公司的委托代理人周继荣、范翔，第三人丛金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津润滑油脂公司诉称，原告与被告同是润滑油产品的生产经营者，被告在未经原告许可的情况下，擅自使用原告体现现代化生产车间内容的照片制作《产品说明书》，进行虚假宣传，造成被告拥有与原告一样的先进生产设备的假象，误导润滑油产品的消费者和客户，损害原告企业的合法权益，同时也侵犯了原告对该照片依法享有的著作权，为此请求判令被告停止侵权、消除影响，在《中国化工报》上公开赔礼道歉，并赔偿原告因被告实施虚假宣传行为造成的经济损失9万元及因被告实施侵犯著作权行为造成的经济损失1万元。
被告广普开元润滑油公司辩称，《产品说明书》是我方委托第三人丛金山制作的，双方已有约在先，凡因设计制作产生的侵权责任均由他经营的河北沧南金山广告制作中心(以下简称金山广告中心)承担，与我方无关，况且由于原告没有提供照片的底片，因此也无法证明原告是这一照片的著作权人，同时原告没有证据证明照片中的机器设备属于原告企业所独有，以这种图片来做润滑油产品的生产宣传，原告能用，我方也能用，故此不同意原告的诉讼请求。
第三人丛金山辩称，被告《产品说明书》中使用的照片来源于电脑扫描，并非为原告所独有，原告没有证据证明其是该照片的著作权人，况且说明书专门用于介绍被告产品的生产情况，不存在误导产品的消费者及客户并使之产生混淆的情况，故此不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：
原告与被告均属于润滑油产品的生产经营者。
原告公司的产品宣传册显示，该宣传册署有原告企业名称并载有原告生产车间照片，该照片画面是一润滑油生产车间，画面的远景处有身着工作服的工作人员。
2002年1月8日，被告与个体工商户丛金山经营的金山广告中心签订委托制作产品说明书协议，该协议中约定丛金山的金山广告中心为被告印制产品说明书1000本，每本单价2.80元，共计2800元，设计制版费1800元，以上合计4600元。并约定因设计、制作产生的侵权责任均由金山广告中心承担。
在金山广告中心设计的《产品说明书》中可见，该说明书的画页以原告的生产车间照片的局部画面为浅像背景，画页右侧为公司简介，其主要内容是：“本公司是一家润滑油专业生产商，主要生产各种汽车及大型工程机械用润滑油、脂及周边相关产品。随着我国市场的不断壮大，公司在北京建立先进的综合实验室，大型润滑油生产加工工厂。并引用国内外优质基础油及进口添加剂，产品始终保持与国际水平同步，科学的生产监控和严格的质量管理体系，保证产品高品质及其稳定性。”画页右下方为一张与原告生产车间照片相同的图片，只是画面删去了原告照片中远景处工作人员的内容。画页的左下方有一广告语：“先进的设备、科学的管理才是市场竞争中胜利的保证。”
2002年4月23日，被告又与河北省南皮县二轻公司签订委托制作产品说明书协议，重新制作了没有生产车间照片内容的产品说明书，此后被告开始使用新的产品说明书。
原告为证明其损失情况，向本院提交了原告在被告使用带有生产车间图片的《产品说明书》期间销售产品的部分统计数据及中磊京审字(2002)第10号审计报告。该审计报告中的内容为：“我们（中磊会计事务所有限责任公司北京分所）接受委托，审计了贵公司2001年12月31日的合并资产负债表及该年度的合并利润及利润分配表、合并现金流量表。上述会计报表符合《企业会计准则》及其他相关会计制度规定，反映了贵公司2001年12月31日的财务状况和2001年度的经营成果及现金流量，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则。”
上述事实有原告提交的原告公司的产品宣传册及生产车间照片、被告的《产品说明书》、原告销售产品的部分统计数据及中磊京审字（2002）第10号审计报告；被告提交的2002年1月8日委托制作产品说明书协议、2002年4月23日委托制作产品说明书协议，以及双方当事人与第三人陈述等证据在案左证。
本院认为：
原告在没有出示照片底片的情况下，仅凭生产车间照片本身尚不能证明原告具有著作权人资格，但是，原告载有生产车间照片的产品宣传册显示该宣传册署有原告的名称。根据我国著作权法有关规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此被告如否认原告享有著作权，被告应该承担由此产生的举证责任。在被告没有举出相反证据予以证明的情况下，本院应确认原告是其宣传册作品的著作权人，并当然享有该作品中有关生产车间照片的著作权。由于原告的产品宣传册系用于宣传原告自己的产品，照片显示的生产车间应为原告自己的车间，如被告认为照片画面非为原告的生产车间，被告应对此承担举证责任。现被告没有证据予以证明，本院应确认原告照片表现的是原告的生产车间。被告以原告不具有权利人主体资格为由否认侵权的抗辩，本院不予支持。
根据被告与第三人签定的协议，可以确认被告与第三人系委托制作合同关系，由于合同的客体产品说明书具有广告属性，因此被告与第三人之间形成了委托制作广告合同关系，被告为广告主、第三人为广告经营者。依照广告法的有关规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告的经营者、广告的发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。因此，现原告起诉被告承担侵权责任，并无不当，原告起诉成立，本院予以认可。
根据原告的产品宣传册、生产车间照片；被告的《产品说明书》以及双方当事人和第三人陈述等证据，可以认定被告的产品说明书使用了与原告生产车间照片相同的照片，由于被告没有说明使用这一照片的合理来源，故已构成未经著作权人许可的使用，其行为侵犯了原告依法享有的著作权。被告将该照片用于被告产品的广告宣传，使该产品的消费者或客户有理由相信被告说明书所展示的内容，包括生产车间图片与文字内容均属于被告。生产车间图片与文字内容的结合带给人们的是对被告生产情况的认知与理解。由于原告与被告同系润滑油产品的生产经营者，被告的这种宣传客观上造成消费者或客户误认为被告有与原告相同的生产车间及生产水平和能力，被告在产品宣传上无偿占有了原告为自己产品所付出的投入，其行为构成我国反不正当竞争法及广告法所禁止的虚假广告宣传行为，损害了原告企业的合法权益，构成不正当竞争。原告请求被告停止侵权，公开赔礼道歉，理由正当，本院予以支持。
关于被告的不正当竞争行为所给原告造成的经济损失。
润滑油产品经营状况的好坏受主客观因素影响较多，属于众所周知的事实，原告欲证明经营额下降系被告侵权所致，应有确凿证据予以证明，原告在此方面的证据在于说明原告经营额是否下降，尚不能印证如果下降其结果与被告的侵权行为是否存在直接的因果关系，该证据缺乏应有的证明力，本院不予采信，原告请求赔偿10万元，本院不予支持。但由于被告为实施虚假广告宣传投入了制作费4600元，该费用作为被告经营投入可转变为其日后不应小于该数额的利益而由被告获得，该利益应视为被告虚假宣传的侵权获利归原告所有。
关于被告侵犯著作权行为所给原告造成的经济损失。
被告未经许可使用原告照片，应依法赔偿原告由此受到的财产损失。原告所诉著作权财产损失1万元缺乏证据，本院不予支持。本院将根据被告侵权事实以及原告所受损害等情况，酌情确定本案的著作权赔偿数额。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条；《中华人民共和国广告法》第二十一条、第三十八条；《中华人民共和国著作权法》第四十七条（一）项、第四十八条第二款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、被告北京广普开元润滑油有限公司停止侵权行为（本判决生效之日起立即执行）。
二、被告北京广普开元润滑油有限公司在《中国化工报》上向原告燕化集团天津润滑油脂有限公司就其侵犯著作权行为及不正当竞争行为公开赔礼道歉（本判决生效之日起30日内执行，其内容须经本院审核，逾期不执行本院将在《中国化工报》公布判决主要内容，其费用由被告承担）。
三、被告北京广普开元润滑油有限公司赔偿原告燕化集团天津润滑油脂有限公司因实施不正当竞争行为所造成的经济损失4600元（本判决生效之日起7日内给付）。
四、被告北京广普开元润滑油有限公司赔偿原告燕化集团天津润滑油脂有限公司因实施侵犯著作权行为所造成的经济损失1200元（本判决生效之日起7日内给付）。
五、驳回原告燕化集团天津润滑油脂有限公司其他诉讼请求。
案件受理费3510元，由被告北京广普开元润滑油有限公司负担1170元（本判决生效后7日内交纳），由原告燕化集团天津润滑油脂有限公司负担2340元（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费3510元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 马来客 代理审判员 任 进 人民陪审员 白剑峰
二ＯＯ三 年 四 月 十四 日 书 记 员 邢 军