《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法》的评析及其对中国的启示
黎四奇?
（湖南大学法学院，长沙 410082）
[摘要]虽然作为危机催生产物的美国新金融改革法案激发的非议很多，但是在多重压力的交织与美国特色的政治博弈下，它毕竟作为一部正式的法律而存在了。其实，对于一项法律制度而言，理论上的对与错并不是交锋的要点，问题的关键在于它能否恰如其分地破解特殊时代所面临的难题。而且，评价的立场也决定了好与坏都是一个非常相对的概念。这表明从中国特有的金融情势来评估美国新法案的附带性影响，并确立可能的借鉴或移植或反其道而行之的策略于我们更是至关紧要。
[关键词]金融危机；新法案；金融开放
2010年7月21日美国总统奥巴马签署了对金融危机检讨与反思产物的《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）,后简称《多德——弗兰克法案》。尽管这一行为标志着美国金融监管及国际金融监管合作与协调等步入了一个后危机的法律被动适应调整时期，但是它更在事实层面上暴露出了一个比较残酷的逻辑推理，即此种“头痛即医头与脚痛即医脚”的自下而上“叛逆”式的法律与时俱进再次佐证了自诩的法律文明可能是一个半真半假的伪命题。无论如何言说，金融国际化及美国的国际影响决定了发生于大洋彼岸的金融监管法律改革风暴必将对全球产生连带性效应。因此，有必要对对该法案的精致或拙劣作一客观的评价。
一、《多德——弗兰克法案》的主要内容与特点 （一）新法的主要内容
法律的世俗性与功利性决定了法律媚俗与朴素的本原，而这一特点在一定程度上也体现于规范性法律文本的抬头中。实际上，顾名思义，新法案的名称已不证自明地表明其侧重点有二：一是针对华尔街金融风暴的系统性风险监管；二是消费者的权益保护。为了达到这一目标定向，新法从以下几个方面进行了大刀阔斧式的革新。
成立金融稳定监督委员会——以防控系统风险为目标：为了抑制系统风险及洗涤当下多头监管下的监管重叠与监管真空并存的历史积弊，法案创设了一个由“财政部主管并由财政部长担任主席、及10多家联邦金融监管机构组成”的金融稳定监督委员会（Financial Stability Oversight Council，FSOC）,以统摄监管标准，协调监管矛盾，处置监管争端，鉴别系统性风险，并决定监管行为。依据该法第112条的规定，其职能主要表现在以下几个方面：其一是有权从各个联邦及州监管机构收集监管信息；其二是预防金融企业演变过大。对于美国金融市场的稳定性、有效性与竞争性问题，该委员会可以向美联储提出建议，有权对大型金融机构在资本充足率、杠杆比例、流动性、风险管理等方面制定更加严厉的规则；其三是对非银行类金融机构具有“先发制人式”的监管权。若委员会认为某个非银行类金融机构的倒闭或者其行为对美国金融体系的安全性有造成重大影响之虞时，在获得2/3之多数及委员会主席同意之后，其有权要求该机构接受美联储的监管；其四是强制分拆与资产剥离权。作为最后救济的手段，在获取2/3多数及委员会主席授权之后，其可以批准美联储要求某个大型金融机构出售部分可能给金融系统带来重大风险资产的决定；其五是特定情况下，有权就具体的金融监管问题向主要监管机构提出意见，被提意见的机构必须遵照执行，并就执行情况向国会报告。
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新设消费者金融保护局——以消费者权益保护为核心：据新法规定，将在美联储体系 基金项目：国家社会科学基金《后危机时代问题金融机构处置法律制度完善研究》（11BFX051） ?
作者简介：黎四奇（1972—），法学博士，湖南大学法学院教授；研究方向：金融法。 ①
虽然许多学者对该机构的设立持一种肯定的态度，但是我们必须对其设立的真实意图有一个客观的认识。实质上，消费者的行为与危机的发生并无任何重要的关系。那么，为什么增设这一机构呢？其因就在于美国的民主及舆论的压力，将消费者权益保护列为立法的重点之一无疑能起到安抚人心的作用，并直接地麻
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下增设消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Bureau, CFPB）,该局有权对资产超过100亿美元的银行机构、信用社、所有从事与住房抵押贷款相关的机构、助学贷款机构、及其它大型非银行类金融机构进行监管，并对消费者的权益进行保护，如该机构将确保按揭和信用卡的书面协议更加明确、易懂，从而防止银行变相地提高客户的交易费用。同时， CFPB将加强与美联储、货币监理署、储贷机构监管办公室、联邦存款保险公司、全国信用社管理局等负有消费者权益保护职责机构的合作，以强化对消费者的保护，防止出现权益保护真空。此外，CFPB将下设金融知识普及办公室（Office of Financial Literacy），以加强对民众的金融知识教育，并通过设立社区热线的方式来处理消费者对金融产品与服务的投诉案件。
完善了监管机制——“大而不倒”问题的历史突破：“大而不能倒”是有效金融监管中一个“强盗逻辑性”的两难问题。为了终结政府因金融机构“过大”而被“绑架”的现象，法案从事前、事中、及事后三个阶段进行了分层次的规划。在事前预防方面，法案确立了新的系统风险防控框架，力图将所有可能对系统风险产生冲击的关键性银行与非银行机构纳入美联储的监管视野中，从而弱化“大而不能倒”类金融机构对整体金融安全的胁迫；在事中阶段，则引入了“沃尔克规则”（Volcker Rule）,即限制银行和控股公司从事自营性交易、银行拥有或投资私募股权基金或对冲基金的投资总额不得超过银行核心资本的3%、禁止银行做空或做多其销售给客户的金融产品；在事后处置方面，为防止类似雷曼兄弟和AIG危机的重演，该法案从三个方面进行了设计：一是赋予联邦存款保险公司破产清算的权限，即在超大金融机构运营失败时，对其启动安全有序的破产程序，与此相关的费用则由金融企业界，而不是由纳税人买单；二是对危机期间美联储实施的所有应急借款计划进行一次性审计，限制美联储向私人公司发放紧急援助贷款，所有贷款方案必须在获得美国财政部长的批准后方可实施，并禁止破产机构参与紧急贷款计划；三是通过向大型金融机构集资建立清算基金，以用于应对濒临破产金融机构的清算。
强化了对衍生产品、信用评级机构与对冲基金的监管——突显充分监管的理念：针对危机中所反映出来的监管漏洞，新法案从场内与场外两个方面进行了全面的监管覆盖，其要求绝大部分的金融衍生品交易都必须通过公开的中央清算及交易所交易完成。虽然银行可保留利率、汇率、黄金、白银以及投资等级证券的信用违约掉期等业务对冲风险，但是2年内必须通过子公司的方式将农产品、金属、能源商品的掉期交易、信用违约掉期等高风险衍生品业务进行剥离；针对信用评级失信问题，新法规定在证券交易委员会下设新的信用评级监管办（Office of the Credit Ratings），其至少应对全国性的统计评级机构每年检查一次，并公开监管报告；要求信用评级机构披露包括内部运作、评级方法、历史表现、报酬来源等方面的信息；降低评级机构与被评级机构、承销商之间的利益关联度，在评级机构人员跳槽至其客户时，可对其实施离职审查；允许投资者对恶意和草率的评级行为提起诉讼；鼓励投资者建立内部信用评级标准，以弱化投资者与监管者对评级机构的依赖；对于长期评级质量低劣的评级机构，证券交易委员会可以吊销其营业执照；对于对冲基金与私募基金，新法要求该种类型的投资顾问必须在证券交易委员会登记注册，并提交其交易与资产组合等方面的信息，以对系统性风险作出评估。同时，新法将投资顾问的联邦监管资金的最低标准从3000万美元提升1亿美元。
革新管理层薪酬制度——完善企业的内部治理：新法要求联邦金融监管机构专门颁布和执行针对金融机构的薪酬条例，以强化对公司高层人员的监管。这主要体现于二个方面：一是赋予股东在高管薪酬分配问题上更多的话语权，授予股东在高管薪酬和离职补偿方面的投票权，使出资者有权选任有责任感的公司高层管理人员，并否决对公司可能带来威胁的不合理的激励机制；二是成立薪酬委员会。交易所上市规则将要求董事会下设的薪酬委员会完全
痹美国民众的思维。在重重压力之下，法案最终没有被夭折，可能就得益于这一杰作。
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由独立董事组成，其有权聘请薪酬顾问，从而加强薪酬委员会在奖惩管理层的独立性与公正性。授权监管机构强行中止金融机构内部不适当、不谨慎的薪酬方案，并要求被监管机构披露薪酬结构中所有激励计划。同时，对于上市公司基于错误财务信息所发放的高额薪酬，证券交易委员会有权进行追索。
（二）特点分析
《多德——弗兰克法案》内容纷繁复杂，整整有2300页之多，对其特点进行归总无疑有益于我们进一步了解该法的是是非非。纵观这部厚重的法律，其主要具有目标明确、重点突出、及步步推进的特点。对此，分析如下。
其一是以金融稳定监督委员会为表象，构建了跨行业的监管协调机构，以凸显金融合业下的功能性监管理念。三权分立与分权制衡的精神决定了美国的金融监管体制呈现出“双线多元与分权相制”的民族特色，即在联邦和州两个层次上同时并存多个监管机构，如在联邦层面上，并存有美联储、通货监理署、联邦存款保险公司、证券交易委员会、全国信用联社管理局、商品期货交易委员会、联邦住房金融管理局、联邦保险署（据新法设立），而在州层面上，各州均设为自己的银行监管局、证券与保险监管专员。虽然1999年的《金融服务现代化法案》废止了原分业经营与分业管理的机构性监管框架，建立了以美联储为主、各职能监管机构为辅的统一性监管机制，但是事实上，司空见惯的各监管机构分权掣肘现象为系统风险的爆发埋下了隐患。为了消除这一遗弊，新法成立金融稳定监督委员会，其成员由各行业监管机构的负责人组成，在不影响既定权力架构的情况下，FSOC承担着全面的监管协调职责。
其二是以防范系统风险为重点，突出有效金融监管中的实用主义哲学。传统上，人们倾向于认为只有商业银行经营失败的挤提才会引发系统风险。然而，此次金融危机表明，作为金融风险源的机构不单局限于银行机构，而且可以扩展至大型的投资银行、保险机构、基金管理公司，甚至是像雷曼兄弟公司、房地美与房利美这样的非金融类的机构。在美国此次的金融立法改革中，其更注重规则设计与监管定性上，而非定量上的考察。无论是对衍生产品交易的场内化要求，还是对私募基金的监管不作为到作为??，整个新法制度的创新都是围绕系统风险的防控铺展开来的。
其三是美联储的职能得到进一步的扩张与强化。尽管次贷危机的爆发将美联储的无为推至批判的风口浪尖之上，但是改革的结果却适得其反，美联储不仅保留了原有对全国性大型银行控股公司的监管权，而且在改革的浪潮下，其被推到了一个更重要的位置，如其新增了对重要性非银行金融机构的监管权，继受了原储蓄监理署对储蓄类控股公司的监管权，同时新设的CFPB也是内置于美联储系统之中。尽管人们对这一做法的正当性与科学性褒贬不一，但是它至少向外传递了一个强烈的信号，即有效的金融监管需要适度的集权，合业经营需要监管的统筹兼顾，而非各监管机构的单兵为战。
法案的出台无论是对于美国的社会，还是对于国际社会来说都是一石激起千层浪。或是出于学理上的评判，或是基于现实效果的预判，在真相还没有揭开之前，人们用了诸多表述描绘了自己对该法的态度。如有人认为，迄今为止，是美国历史上最为严厉的立法，它是危机之下，政府权力一次最大规模的放大，它标志着美国金融服务业将发生彻底改变，可以被推广作为国际金融改革的楷模。对于摩根大通、高盛集团、美国银行此类大型金融机构来说，几乎所有的业务(从信用卡到衍生品交易，再到投资对冲基金的能力)都将面临着剧变与重整。可以说，在该法能否有效预防与遏制下一次危机到来之前，这些观点都是公说公有理，婆说婆有理。然而，一种制度的好与坏并不是如何被写出来与被说出来的，而是它如何被成功实践及被公众所接受。对此，近代的法学大师哈耶克曾言：“制度的源始并不在于构设与
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设计，而在于成功且存续下来的实践。”无论如何，这并不妨碍我们对美国新法作出辩证的认知。
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二、《多德——弗兰克法案》的优与劣——一个利弊的评价 （一）风险系统性防控——一次大胆的尝试 勿庸置疑，作为市场重压下政治博弈产物的新金融监管法案不可避免地存在或这样或那样的不足，且其能否如愿地牢牢钳制住华尔街未来的系统金融风险亦是一个有待实践检验的大问题。然而，作为一项具有深远意义的改革成果，该法案仍存在以下可圈可点之处。
其一是实用主义原则的色彩浓厚。法律必须回应社会发展的要求注定了法律的功利性与世俗性，并决定了任何一种法律制度创新都必须遵循一条“问题是什么→法律是什么”的路径。在这一点上，美国人具有优良的传统，学者詹姆斯在其名作《实用主义》一书中就直言：“实用主义的方法，并不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事
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实。”这种“目的决定手段”的逆向思维模式在此次新法的酝酿中再一次被发扬光大。
传统上，无论是在功能性，还是在机构性监管框架中，被监管的对象一般局限于金融行业。然而，在经济金融的时代，非金融类实业与金融机构之间的关系日益密不可分而展现出“动一发而动全局”的连动效应。本次源于次贷危机的美国金融大风暴所表现出的银行业与房地产业之间的“荣辱与共”的“唇亡齿寒”蝴蝶效应就揭示了金融监管法演化中一个被人遗忘的问题，即作为公共产品的金融监管法究竟是服务于谁？可能，大众性的表达是服务于普通民众的，《多德——弗兰克法案》鲜明的冠名，以突出对消费者权益保护就是一个“最有说服力”的解说。然而，这种概括并没有触及问题的本质。事实上，当我们基于“金融外部效应、金融垄断、金融信息不对称”等市场缺陷来为金融监管介入披上合理性与正当性的外衣时，所有金融监管的法律制度在指向是服务于金融市场的。如果我们对这个“金融市场”只是做一个孤立的解释，那么自然而然的结果就是，金融监管法服务的对象就是银行、证券、保险之类的金融企业。在市场只是处于一个初级发展、在社会分工比较落后、及市场下的子市场之间的关联度不高的情况下，可能这一结论还是比较合乎逻辑的，或者说，在非金融实业对金融业依赖性不大的情形下，即使法律理念与法律制度还不太完善，但是由于经济发展的“小作坊性”，金融安全还是相对触手可及的。然而，当经济金融的时代被揭开序幕时，“金融监管法只是指向金融业”这一隐性的命题就必然滞后于社会发展的诉求。卡多佐曾言：法律就像旅行一样，必须为明天做准备，它必须具备成长的原则。紧随时代的召唤打破法律创新中的僵局就是法律人天生的职业使命。在这一点上，法案有了一个质变性的突破，即将一些非银行类的机构也纳入美联储的监管视野中。
定性监管与定量监管是监管有效性建设中互为犄角的两个环节。自不待言的是，定性监管是优于定量监管的。这一思想也一直闪烁于巴塞尔银行监管委员会的系列文件中，如1998年9月的《增强银行透明度》就将定性特征归结为全面性、相关性、及时性、可靠性、可比性与实质性。次贷危机愈演愈烈的原因之一即在于金融监管失灵，而这不得不令世界上以“美国模式”为标杆的国家对美国金融监管法的先进性与科学性产生深深的质疑。事实上，此次危机也从另一侧面放大了国际金融监管理念与实践的不足，即全面的合规风险管理不应只是追求效率而不求效果的指标化管理，而必须是指标监控基础上以效果为终极价值的定性监管。新法案对待系统风险所采取的定性分析法就是一次对危机反思后的理性回归。
其二是民众权益保护的态度明确。制度创新的双刃剑性决定了金融监管法繁荣所引发的大量私法公法化必然会导致公权力渐进式的膨胀，及公民私权空间的进一步合法化蚕食，从而在一定程度上有可能背离法治就是“限制政府权力”的大众化知识，并引发人们对“法律是什么”的危机。在另一方面，监管机构的增设、金融机构运营失败的退出等成本也考验着公众对新法的态度。法律必须考虑民众情感是一项法律效果如期释放的有力保证。而且，服务于民的权利性法治意识在西方国家也历史久远，如霍布斯就认为：“良法就是为人民的利
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益而又清晰明确的法律。”萨维尼的看法是：只有在人民中活着的法才是唯一合理的法。
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如何确保以危机拯救为由头而出的新法能最初被人接受，并最终能较长久地“活”于人们心中呢？这是新法的立法者们在尊重传统的基础上所必须绞尽脑汁解决的难题。
当下，至少在形式上，美国立法者的处理是比较成功的：一是将消费者保护直接白纸黑字地体现于新法的名称中。无论这是出于一种政治上的欺诈性伎俩，还是一种真实的立法意图，它在事实上必将唤起公众在情感上向新法的倾斜与靠拢，直至最终的认可；二是专设消费者金融保护局，以保障消费者在金融交易中不受不公正与欺诈行为的损害，从而张扬政府对消费者权益保护的信心与决心；三是明确破产等成本不由纳税人承担，从而扩张民众对新法的理解与宽容。虽然在结果上，民众都可以从金融安全为轴心的新法受益，但是长远地看，权益保护的非直观性、间接性、高成本性也无形中会增加人们对新制度的排斥。因此，化解这种矛盾、获取民众的支持是至关紧要的。在这一点上，“法律文明的高低在于立法者的修养”的灼见在新法中得到淋漓尽致的表现。该法 “强干预、增权力、补缺陷、堵漏洞”的设计从形式上考究都是以民众利益保护为基点展开的。可以说，这也是新法的一大亮点，其之所以没有被半途而废可能也与这存在一定的关系。
其三是对“太大而不能倒”理论有了一种质的突破。尽管在实践中，由政府对巨人型金融机构经营失败进行兜底的隐性担保在很大程度上抑制了市场恐慌，但是此举在制造厚此薄彼的不公同时，也加大了金融机构逆向选择的道德风险。正因为如此，学者沃尔特.白哲特的观点是：援助一家现存的坏银行就是阻止建立一家未来的好银行。实际上，在优胜劣汰与物竞天择的市场竞争中，金融机构的巨人化是市场经济发展进程中的必然结果。然而，与此同步的是，规模化与集团化的效应也放大了金融市场的系统风险。金融危机中华尔街 “绑架”了政府而使政府欲罢不能的事实使美国监管者深深地意识到如何在发展与规范中求得金融安全是经济可持续发展的根本所在。
基于以上判断，如何防控因金融机构做得太大而滋生一种倒逼政府行为的出现就成了立法中的重中之重。对此，新法采取了多管齐下的方法：一是增设金融稳定监督委员会，以强化不同监管者之间的协调；二是确立了“分拆法”，即当某个机构将对金融市场的稳定产生威胁时，即可对其拆解，以达各个击破的效果；三是客观而言，进行了监管资源组合，如首次在联邦层面设立保险监管机构（联邦保险办公室）；四是成立消费者金融保护局，以强化市场对金融机构的约束力。不可否认，从理论上看，这些思路是理性且正确的，它不仅可以使金融业之间的竞争回归到应有的公正与安全的轨道，而且它也可以提前破灭大型机构试图让政府为其运营失败买单的梦想。客观而言，虽然在未来的实践中，新法究竟能在多大效果上制止大型金融机构“太大而不能倒”的“流氓”行径仍是一个拭目以待的问题，但不可否认的是，在对这一世界性难题进行突破时，美国新法案所确立的“分拆法”至少在道理上还是令人称道的。
其四是突出了审慎监管的理念。早在1975年巴塞尔银行监管委员会在《巴塞尔协定》中就明确提出了“任何银行机构都不应逃避监管，且这种监管应当是充分”的理念。这表明对系统风险监管的有效性而言，监管是“一个也不能少”，及“零容忍”的。在此次革新中，从内容上看，新法从注重宏观审慎监管、严格监管标准、扩大监管范围覆盖、强化跨机构监管协调四个方面恪守了这一思想。尤其值得一提的是其宏观审慎监管理念，因为“它可以通过对风险相关性的分析，对系统重要性机构的监管来防范和化解系统性风险，是保障整个金
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融体系良好运作，避免经济重大损失的一种监管模式。”在评论中，有学者认为，在此次创新中，“虽然银行业监管部门得到了一定的精简，但是美国负责金融部门监管的机构非但没有减少，反而增加了。不仅增加了几个微观层面的监管机构，而且还成立了超级监管
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协调机构——金融稳定监督委员会。”然而,笔者认为这一观点是值得商榷的。事实上，监管强化不仅意味着公权力对于私权力的正当的干预，而且更意味着监管成本的递增。为了实现防系统金融风险于未然，在监管公共产品供给中，既要“骡子好，又要骡子不吃草”的
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