(一)级别管辖
级别管辖是确定法院管辖的首要环节,是确定各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据我国民事诉讼法的规定,我国是在四级法院之间分配一审案件,四个级别的法院都在不同程度上拥有第一审管辖权,这样配置的结果使权力等级色彩及地方保护主义极易在司法实践中滋生:
1、基层人民法院管辖除依法由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审民事案件之外的,所有的第一审民事案件。这体现了基层人民法院的职责和各级人民法院之间的分工,但是,在司法实践中,由于我国各地经济发展不平衡以及各地法院法官的业务水平参差不齐,民事诉讼法不可能对基层人民法院管辖的第一审民事案件规定一个具体一致的标准,所以最高人民法院授权各地高级人民法院根据本地的具体情况来规定本地区的基层人民法院管辖第一审民事案件的范围。如福建省漳州等七地(市)的基层法院管辖诉讼标的额为50万以下的一审案件,这就导致了某一案件在此地市由基层人民法院管辖而到彼地则由中级人民法院管辖,存在了法制的不统一,也给当事人了规避级别管辖提供了条件。
2、中级人民法院管辖重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件及最高法院确定由中间法院管辖的案件(海事海商案件、专利纠纷案件、涉及港澳台当事人的重大民事纠纷案件)。就其中规定的若干“重大”字眼的规定不明确,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一条规定,“重大”涉外案件是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。这看上去似乎明确了“重大”的界限,但由于使用的是“争议标的额大”,“案情复杂”,“人数众多”等模糊字眼,在实践操作中仍会遇到如何区分简单与复杂、涉及面广、众多数目等难题,这就在实质意义上并未将中级人民法院管辖的范围明确化。说明了中国民事诉讼法在确定级别管辖时所使用的标准是存在问题的,使具体案件的管辖权在很大程度上给了法官自由裁量,造成了审判实务中管辖的不安定和一些法院违反或规避级别管辖的规定受理诉讼。①
3、高级人民法院管辖本辖区有重大影响的案件。如上所述,同样存在案件管辖范围不明确的弊病。此外由于高级人民法院的主要职责是审理不服中级人民法院裁判的上诉案件,以及对下级人民法院的审判
工作尽心指导和监督,因此,高级人民法院管辖的第一审民事案件的范围不宜过宽,以免影响其它职责的履行。
4、最高人民法院管辖的是在全国范围内有重大影响的案件和认为应当由其审理的案件。“重大”字眼模糊,并且存在对“认为应当由本院审理案件”的疑问,因为当事人在起诉时是无法判断本案是否属于最高院的“认为应当由本院审理案件”的范围之内,可能存在当事人认为该案应由最高院管辖,而最高院却不这么认为的情况,最终最高院裁定管辖,使当事人来回奔波,加重了当事人的讼累。
因此,根据我国民事诉讼法在确定级别管辖时所使用的标准时存在的问题的,我国级别管辖应进一步的完善:
1、应该依案件性质和诉讼标的额相结合的方法来明确基层人民法院管辖的第一审民事案件的范围。按照争议标的额划分级别管辖是世界各国的通行做法,而且是比较符合处理这一技术性问题的实际情况的,应当予以借鉴。②可以借鉴德国的规定:最低一个等级的初级人民法院(Amtsgericht)管辖下列一审民事案件(1)1500马克以下的一切案件;(2)出租人与承租人的大部分争执;(3)旅客和旅馆业者、车辆运输人与货主之间的争执;(4)关于家畜的缺陷的一切争执;(5)关于法定抚养费的一切争执;(6)非婚生子女问题;(7)假扣押标的物所在地的初级法院,对该标的物由管辖权。③由此看出德国初级法院管辖德一审民事案件时用列举的方式根据诉讼标的额和案件性质来确定的。我国可以仿效德国采取列举的方式来明确管辖范围,不属于立法明确规定由基层人民法院管辖的民事案件都由中级人民法院管辖,而高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审民事案件的问题则规定到管辖权的转移中,即认为在本辖区或全国范围内由重大影响的案件,以及其它应当由本院管辖的案件,进行提审。
2、完善标的额的计算方法。既然规定了按标的额来明确管辖,那么就应该有统一的对标的额的计算方法,根据最高院《关于执行级别管辖几个问题的批复》中的有关规定,第一,在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下,发生纠纷起诉至人民法院的,如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的,应以合同总金额加上其它诉讼请求额作为诉讼标的额;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的,应以
其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的。第二,当事人在诉讼请求中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额,致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的,一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。
3、完善对规避级别管辖的处理。一是如前所述,当事人在诉讼请求中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额,致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的,一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。二是如果当事人不采取增加诉讼请求额的方法,而是将诉讼请求化整为零,以分别起诉的方法来规避级别管辖的,依一方当事人的申请,法院判断同一原告对同一被告的这些要求依据的是同样的事实或有相互关联的,则裁定宣告无管辖权而将案件移送到有管辖权的法院,从而消除当事人的规避。三是当事人以申请诉前财产保全的方式想受理该申请的法院起诉以规避有关级别管辖的,受理申请的法院应当告知原告向有管辖权的法院提起诉讼;原告坚持起诉的,则裁定宣告无管辖权而将案件移送到有管辖权的法院。
(二)协议管辖
协议管辖是指依当事人双方的意思来确定管辖。分为明示协议管辖和默示协议管辖,前者是双方当事人以明确的意思表示以书面协议形式确定管辖的法院,后者是指尽管起诉前双方当事人就管辖的法院没有明示的意思表示,但对于一方当事人的起诉,另一方当事人不主张该法院没有管辖权并应诉答辩而使该法院取得管辖权。
1、扩大我国国内民事诉讼协议管辖的范围。我国《民事诉讼法》第25条和第224条,将国内的民事诉讼协议管辖的范围限定为合同纠纷,而将涉外民事诉讼协议管辖的范围规定为合同和其它财产权益纠纷。这从立法体例上说,将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开来作不同规定,是与社会主义市场经济的发展不相适应的。随着我国商品经济的迅速发展,财产作为独立的、完全流动的商品而存在,除了不动产等少数财产之外,一般财产并不存在与人身一样与一定地域的特殊联系,这种松散的关系就使得当事人有根据自己的需要来协商管辖法院的基础的存在,对于财产关系来说,标的物所在地以及财产关系产生、变更
和消灭的事实可以因财产关系的特殊性质完全不在一个地并可能与当事人所在地毫无关系,财产之诉是可以脱离财产所在地和当事人所在地而由其它法院来审理的,所以应当将国内协议管辖的范围扩大至整个财产之诉。并且协议管辖范围的扩大可以减少法院管辖的冲突,因为协议管辖的适用因其选择明确的法院而使被选择法院以外的其它法院失去了管辖权(专属管辖除外),其它法院失去了争夺管辖的借口,被选择法院也不易推诿。
2、将明示协议管辖的联结点不特定。我国《民事诉讼法》第25条规定国内民事诉讼明示协议可选择的法院仅限于五个联结点即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。联结点过于狭小,没有体现出当事人的意思自治性。协议管辖不同于法定之地域管辖,法定地域管辖作为法律的强制规定来确定管辖的联结点是考虑到当事人诉讼的方便程度和对公平的要求以及法院进行诉讼的方便和国家社会对公平的要求,而协议管辖是当事人自治的合意选择。从理论上说各个法院适用的程序和实体法应该都是一样的,不能因为管辖法院的不同而导致不同的判决结果,但是基于现代社会的局限性,民事诉讼管辖不可能达到理论上的理想状态,但是,明示协议管辖选择的范围不能狭窄到立法所列举的五个联结点,当然也不可以宽泛到选择任一个第一审法院都可以的程度。笔者认为,只应当将明示协议管辖的联结点不特定化,只是限定于“与争议有实际联系的地点的法院”,从而尊重当事人协议选择法院的权利和自由,并避免法院在审理与案件无任何实际联系带来的困难。
3、规定默示协议管辖。我国现行民事诉讼法在国内民事诉讼部分没有规定默示协议管辖,但涉外民事诉讼部分存在规定。《民事诉讼法》第245条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”而《民事诉讼法》第36条规定的是,若法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送到由管辖权的法院。而在实践中,国内民事诉讼中没有管辖权的法院在被告应诉答辩后就继续审理案件并不按移送管辖处理,在事实上发生了默示管辖的效力。笔者认为,应当在民事诉讼法中明确规定默示协议管辖制度,但是默示管辖是在一定程度上的当事人的过失而成立的,在我国法律意识低下的情况下,当事人往往不知道或者不熟悉民事诉讼法的规定的管辖规则,默示管辖的成立往往成为原告和某些法院地方保护主义的工具,这就不利于保护被告的合法权益,因此,应
当以法院告之被告,被告同意为成立要件,在被告不同意的情况下,应按《民事诉讼法》第36条的规定移送给有管辖权的人民法院管辖。
(三)管辖权异议
所谓管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院对该案件没有管辖权,而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。设立协议管辖主要是为了保障当事人充分行使诉讼权利以及对地方保护主义的有力克服。以下就简述我国现有管辖异议制度存在问题及其改造:
1、管辖异议的主体。在管辖异议提出的主体问题上,我国《民事诉讼法》第38条规定使用的是“当事人”一词,而第245条的规定又使用的是“被告”一词,最高人民法院1990年《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中有涉及到有独立请求权和无独立请求权第三人能否提出管辖异议的问题。学界对此也是争议颇多,一是认为被告是提出管辖异议的惟一主体,因为从《民事诉讼法》第38条的规定来看“人民法院受理案件后,当事人对管辖有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”而能对起诉提交答辩状的只有被告,并且《民事诉讼法》第245条明确使用是“被告”一词,①另外,从民事诉讼法的基本原则来看,我国民事诉讼法确立了当事人诉讼权利平等的原则,所以只有当被告享有管辖权异议的权利,才是与原告平等地享有选择管辖权的权利。②对此,笔者认为,应当肯定的是被告是管辖异议的主体,但不是惟一主体。《民事诉讼法》第38条规定的“应当在提交答辩状期间提出”是针对当事人的,尽管提交答辩状的只有被告,但这并不是说管辖异议要以提交答辩状为前提条件,只是说对于管辖异议当事人应当在提交答辩状的期间提出。而至于原、被告的诉讼权利平等原则来说,平等并不意味着绝对对等,原告起诉时享有的选择管辖法院的权利并不是意味着被告一定有管辖异议的权利,在原告在法定共同管辖法院范围内选择起诉,被告提出管辖异议就没实际意义,只会拖延诉讼的进行。二是认为原告不能成为管辖异议的主体。认为原告有选择起诉的权利,如果对受诉法院的管辖有异议就不应该向该法院起诉。①这是由于没有考虑到确定管辖过程中的特殊和复杂情况,在我国,确定管辖一般是原告在起诉前的判断,但存在移送管辖及管辖异议成立等情况。笔者认为,除了原告对起诉时选择管辖法院后悔的,法院受理后原告提