关材料,申请变更登记、转移登记。其所谓变更登记、移转登记,本文合称为变更登记。问题是,地役权的变更登记对地役权变动有何影响? 从法律适用的角度看,《物权法》第158条仅对地役权的设立实行登记对抗主义,而未涉及地役权的变更和转让问题。对于未办理初始登记的地役权来说,在基于合同、继承等法律事实而发生移转时,因被移转的地役权本身并无对抗力,故受让人取得的地役权只有办理完地役权登记后.,才能产生对抗第三人的效力。于此情形,可类推适用《物权法》第158条规定的登记对抗主义规则,应无疑问。问题是,在已登记的地役权发生变更、转让时,地役权的变更登记对于地役权的变动会产生什么样的影响?
《物权法》第169条规定:“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”这与《物权法》第155条关于“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记”的规定大体相同,而与《物权法》第129条关于“土地承包经营权人将土地承包经营权互换。转让,……未经登记,不得对抗善意第三人”的规定明显不同。从文义解释的角度看,《物权法》第129条对土地承包经营权的变动显然采纳了登记对抗主义规则,但第169条规定的地役权的变动登记究应解释为登记对抗主义还是登记生效主义,并不明确。
一种流行的观点认为,《物权法》第169条对于已登记地役权的变动,并未采取登记对抗主义,而是采纳了登记生效主义。{6}(P359)、
{7}(P217)、{8}(P114)至于其理由,有认为是“为了维护登记簿的公示力、公信力,必须要在地役权人办理变更、转让或者注销该地役权登记后,地役权变动才能生效,否则地役权仍然存在。”{6}(P359)也有人认为,“对于已经登记的地役权,在变更或消灭之时,当然应维持登记本身的准确性与权威性,故应及时办理登记”,从而将登记确立为地役权变动的要件。{7}(P216)与这种观点不同,笔者主张,在已登记地役权基于法律行为而发生内容变更或者权利移转的情况下,应将《物权法》第169条关于“应当及时办理变更登记”的规定解释为实行登记对抗主义,而非登记生效主义。理由如下:
首先,《物权法》第169条对于已登记地役权的变更、转让,强调“应当及时办理变更登记”,显然承认在已登记地役权的变动与办理地役权的变更登记之间存在时间差。这与《物权法》第145条关于“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记”的规定中所体现出来的登记生效主义规则明显不同,即后者中并无“及时”办理变更登记的要求。原因在于,在登记生效主义规则下,由于不登记就不能发生物权变动,故物权变动与物权的变更登记之间不存在时间差,当然也不会产生当事人应否“及时”办理变更登记的问题。反之,在登记对抗主义规则下,由于登记并非物权变动的生效要件,而仅仅是对抗要件,所以才有必要承认物权变动与物权的变更登记之间存在着时间差,以便当事人可以在此期间内决定是否通过办理变更登记来为其权利取得对抗效力。可见,只有将《物权法》第169条的规定解释为采纳
了登记对抗主义,才能合理地解释为何该条会承认已登记地役权的变动与地役权的变更登记之间存在着时间差的问题。
其次,在《物权法》第158条对地役权的设立已采登记对抗主义规则的情况下,若认为第169条对已登记地役权的变动改采登记生效主义规则,就会一方面使得地役权的变动模式更加复杂,另一方面又导致立法价值判断的矛盾性,也即在地役权的设立上注重自由和效率,但在地役权的变动上却又强调管制和安全。反之,如果将第169条解释为对已登记地役权的变动也实行了登记对抗主义规则,就可以避免上述问题的发生。
再次,从《物权法》规定的其他实行登记对抗主义规则的物权来看,第24条对于以船舶、航空器和机动车为客体的动产物权的设立、变更和转让,不区分其物权是否已办理登记,一律实行登记对抗主义规则;第127条对于土地承包经营权的设立虽采意思主义规则,但第129条对土地承包经营权的互换、转让,亦不区分其权利是否已办理登记,一体采纳登记对抗主义规则。按照同样的立法逻辑,《物权法》对于在设立时实行登记对抗主义的地役权,在其权利的变更和转让方面,也应不区分地役权是否已经登记,一概实行登记对抗主义规则,才是合理的。因此,为保持《物权法》确立的各登记对抗主义规则的内在逻辑一致性,也有必要将第169条解释为采纳了登记对抗主义。
最后,从比较法来看,《日本民法典》第177条关于“不动产物权的取得丧失及变更,非依登记法所定进行登记,不得以之对抗第三人”
的规定,通常被认为是登记对抗主义物权变动模式的典型代表。对此规定,我妻荣认为,“已经存在之权利变动,不分移转之取得(典型的是买卖)与设定之取得(抵押权、地上权等之设定),或者不仅是继承取得,即原始取得之情形(时效取得、公用征收等),也全都无登记就不能对抗。唯有对新产生之不动产原始取得之所有权(主要是依新建建筑物所有权之取得),无登记才能对抗。”{5}(P87)这种不区分物权的设立与物权的移转,也不区分已登记物权与未登记物权,一律采用登记对抗主义规则的做法,为将我国《物权法》第169条解释成对已登记地役权采纳了登记生效主义规则,提供了参照。 三、地役权的消灭与地役权的注销登记
此所谓地役权的消灭,是指地役权的绝对消灭,即地役权本身客观上不复存在。一般认为,地役权的消灭原因包括:供役地权利人依法解除地役权合同、地役权人抛弃地役权、地役权的存续期限届满、约定的消灭事由出现、混同、供役地或者需役地灭失、供役地被征收、设定地役权的目的不能实现。{2}(P261-262)、{7}(P216-217)、{8}(P514-516)、{9}(P285-286)、{10}(P213)、{11}(P249-250)此外,在地役权存续期限届满前,当事人亦得以合意消灭地役权。{3}(P112)
在未登记的地役权因供役地灭失等原因而消灭时,由于不存在注销登记的问题,也不涉及善意第三人对登记簿的信赖保护,故只要消灭事由出现,地役权即自动地归于消灭。与此不同,在已登记地役权因供役地灭失等原因而消灭时,按照《物权法》第169条的规定,当事人“应
当及时办理……注销登记”。对此规定,一种流行的见解认为系采纳了登记生效主义,当事人未办理注销登记的,地役权仍然存在。{6}(P359)、{7}(P217)、{8}(P114)这种观点既忽视了地役权的消灭与地役权的变更、转让之间的差异性,也没有注意到登记对抗主义规则下地役权所具有的特殊性,值得商榷。
笔者认为,对于《物权法》第169条规定的已登记地役权的消灭与注销登记之间的关系,应区分导致地役权消灭的不同原因而定: 其一,在已登记地役权基于当事人的意思表示而提前消灭的场合,例如供役地权利人依法解除地役权合同、地役权人抛弃地役权或者当事人合意消灭地役权时,应适用基于法律行为而引起的地役权设立和变更的规则,也即实行登记对抗主义:当事人不办理注销登记的,地役权仍然归于消灭,但不得以其消灭对抗善意受让地役权的第三人。换言之,对于善意受让地役权的第三人来说,地役权视为继续存在。例如,供役地权利人根据《物权法》第168条的规定解除地役权合同的,虽然地役权在供役地权利人和需役地权利人之间归于消灭,但若未办理注销登记,则善意信赖不动产登记簿的记载而从地役权人处受让地役权的人,仍可有效地取得地役权。于此情形,供役地权利人不得以地役权已经消灭为由,否认受让人取得的地役权。
持上述主张的理由,是因为基于当事人的意思表示而消灭已登记的地役权,与当事人基于法律行为而设立或变更地役权之间,并无实质性的区别,故在处理上应适用同样的规则。从比较法的角度看,我国台湾