华东交通大学理工学院毕业论文
二、国内外关于商业贿赂的研究现状与研究发展趋势
商业贿赂作为一种社会现象，凡是有经济活动的地方，都能发现它的身影，并不受地域、国别、种族的影响。不同地域、不同发展水平的国家，它们关于商业贿赂的研究现状和研究发展趋势呈现出不同，下面主要从我国和国外两个方向分析关于商业贿赂的研究现状和研究发展趋势。
（一） 国外商业贿赂研究现状
由于商业贿赂行为是经济活动的衍生物，所以它存在于各国的经济生活中和法律法规之中，由于不同国家经济发展水平不同，历史背景不同、价值取向不同、民族文化不同、国际地位的差别而呈现出不同的现状，所以不同国家对商业贿赂的研究各有差异。
1.关于商业贿赂行为定义的研究。关于商业贿赂行为的定义，国外主要存在两种说法，一种是单向定义主义，另一种是双向定义主义。所谓单向定义主义就是仅指“商业行贿\行为。根据《元照英美法词典》,商业贿赂是指在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。《布莱克法律词典》对商业贿赂的解释是：行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势。这种定义尽管概括性强，但却无法摆脱模糊性的嫌疑。从这两种解释中可以看出，单向定义主义只是关注到了行贿行为，并没把受贿概括进来，毕者不赞成这种定义。所谓的双向定义主义是指商业贿赂既包括行贿也包括受贿。德国所制定的《反不正当竞争法》采用的是双向定义主义：在交易活动中，以获得不当竞争地位为目的，对相关企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益，或企业的职员或受任人在交易活动中接受他人给予的利益，以不正当的方法使得他人在购买商品或营业商的竞争中得到好处。与第一种单向定义主义相比较，双向定义主义更加全面、完整。
2.关于商业贿赂行为主体的研究。与国内关于商业贿赂行为主体的研究相比，国外关于商业贿赂主体的规定显得更加宽泛。首先国外对商业贿赂行为的主体资格并没有做过多的限制，任何人均可以构成商业贿赂的主体。如韩国在其《公司法》中规定行贿主体是向受贿者表示将给予利益或是承诺给予好处的人，并未限制主体的性质和经营者资格。其次是国外也没有对商业贿赂的主体限定为交易相对人，而是所有涉及到行贿受贿的人均可构成商业贿赂主体。美国对商业贿赂主体范围规定最宽泛的国家之一。美国《反不正当竞争法》规定交易当事人、代理人、中间人、公职人员和党政要员等能对交易产生实际影响的主体都可以构成商业贿赂的主体，由此可见，主体范围是很宽泛的，并不限定为交易双方。毕者
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觉得这种立法观点是值得我国深入研究和学习的。
3.关于商业贿赂行为表现形式的研究。国外关于商业贿赂表现形式的界定也是十分宽泛的，把所有用来获取不正当竞争机会的利益好处都认定为商业贿赂。比如，日本将凡是能满足人的欲望或是需求的一切好处都认为是贿赂，无论是高规格的宴请、招待或是帮助提干、就业、升学还是提供性服务等；新加坡对商业贿赂表现形式的界定则是更加详细。新加坡《预防腐败法》第二条对作为引诱或是酬金的“报酬”界定为：a.金钱或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者是其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；b.任何职位、就业或者合同；c.任何贷款、合同债务或者其他债务的部分或全部支付、免除、清偿或清算；d.任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括向其提供保护使之免收任何刑罚或逮捕。在商业贿赂表现形式的研究上，欧美国家的研究更是走在了前端。最早发生资本主义革命的英、德、美等国家早已把佣金、回扣等纳入了商业贿赂的范畴，并且从立法上给以严惩，予以进一步立法上的限制，如数额方面的限制。关于附赠的研究，日本取得了较好的成绩，具有很好的借鉴意义，其成果体现在《不当赠品及不当表示防止法》中。
4.关于跨国商业贿赂的研究。随着经济的发展，经济全球化趋势进一步加强，各国经济贸易发展迅速，这个过程中便伴生了商业贿赂行为的产生。而美国在跨国商业贿赂的研究上取得了较好的效果。美国的《海外腐败行为法》主要是针对美国公司在海外贸易中有关商业贿赂的规定，它是第一个把反贿赂立法指向海外的国家。该法主要分成两部分内容：一是要求美国公司要根据《海外腐败行为法》完善公司的财物监管制度；二是关于商业贿赂行为定罪的规定。如果被认定构成商业贿赂，将对公司处以200万美元以下的罚金，对公司的股东、雇员和代理人处以10万美元以下的罚金并可判处五年徒刑。司法部和证券交易委员会还可以对被告进行民事处罚，处以罚金，勒令被告停止其违法活动，甚至可以禁止被告入市。[3]
（二）
国内商业贿赂研究现状
我国由于建国初期百废待兴，社会经济制度遭到了严重的破坏，加上2000多年的封建思想的影响，在国外轰轰烈烈开展起资产阶级革命，大力发展资本主义经济的时候，腐朽的清王朝实行闭关锁国，加上二十世纪三四十年代战火的影响。我国的经济远远落后于美日等国家，经济制度也不复存在。直到1993年我国才制定《反不正当竞争法》，首次规定了商业贿赂是应该被禁止的不正当竞争行为，但在相关法律法规中也并未使用“商业贿赂”一词，并且其规定也十分简单和模糊。为此，1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为
[3]温雷.论跨国商业贿赂的法律规制 [D].中国知网，2011年4月.
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的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中首次使用了“商业贿赂”一词，并对相关的概念做了较为清晰的规定。
1.商业贿赂及其构成要件。商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的违法犯罪行为。该定义虽较为准确与简洁，但对以排斥竞争对手从而获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里所讲的商业贿赂仅指商业行贿，这个我们也可以用反证的方法来说明，即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”，是显然无法理解的。另外商业受贿的目的并非为了占领市场，获取竞争优势，只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要，其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂，原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知，竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。当然，由于行贿与受贿是一个事物的两个方面，两者必定是相互关联甚至是互为前提的，司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义，也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。 但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的，此也可以是为了行文的方便。从定义来看，商业贿赂的构成要件包括：
（1）主体是行贿者和受贿者，主要包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不仅仅限于企业法人，还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人；其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的经济组织；个人包括称之为经营者的个人，如个体工商户等。对于受贿者来说，条文中虽没有明确规定，但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人，还包括有关交易关系以外的单位或个人，如政府机构及其官员。
（2）主观意识上必须是故意，其目的是为了获得更多的交易机会或利益，并排除诚实的竞争者。如主观上并不是故意，则不构成商业贿赂犯罪。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就业算不上商业贿赂。
（3）客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式，明确了财物和其他手段。商业贿赂的手段中，财产手段规定的相当明确，在各国的相关法律中也有同样的特点，而其他的手段，并为做出很全面、完善的说明，较为单薄。
（4）客观后果是造成了市场的不公平竞争，并扰乱了正常的市场经济秩序，损害了诚实经营的经营者的和广大消费者的合法利益。
2.商业贿赂形式。明确商业贿赂的手段即表现形式包括两类，财物及其他手段，其中，财物主要是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促
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销费、宣传费、赞助费、科研费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的：
（1)回扣。为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”，它是一个不能分割的特定术语，其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。 这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者，回扣的收受人只是“对方单位或个人”，不包括第三人，否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”，即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的，显然已是用货币作了衡量，因而只能是现金或有价物，若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中，则必然造成概念的混乱。 因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。[4]
(2)折扣。折扣即“商品购销中的让利行为，是指商品经营者在销售商品过程中，以明示入帐的方式给予交易相对方的价格优惠，包括在支付价款时对总价款额按照一定比例予以扣除或支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣从表面看，虽然在形式上相似，但是二者之间的性质是完全不同的。折扣原则上是一种合法的商业惯例，但回扣却是法律所禁止的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键，但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”，他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的，经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。除此而外，它们的存在范围也是不同的，折扣通常是发生在日常消费品领域，而回扣则可以发生在各个领域和经济层次。从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的，对折扣应该有更为全面的规范，包括折扣的财务处理、确定折扣的比例，使人们能明确区分折扣和回扣两者最本质的区别。
(3)佣金。佣金“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”是一种合法的行为。这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题，从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人，如果身份是非法的，将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外
[4]汪晶.关于我国商业贿赂现状的法律分析[D].中顾法律网2006年版.
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收受佣金必须明示并如实入帐，但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明，其实这种情况是比较复杂，如果是非法中间人且表现为帐外暗中，它便是商业贿赂行为，如果是合法中间人表现为帐外暗中便是违反财经纪律的行为，应进行个案分析。
(4)附赠。在市场交易中附赠被认为是一种合法的促销方式，但若对其不加以规范仍可能出现商业贿赂的现象，因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但却并没有界定附赠的涵义，按照通说，附赠是指经营者在市场交易中，附带地向交易相对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者，也可以是消费者，从我国的《暂行规定》来看，附赠的对象只是限于经营者，对经营者向消费者的附赠是否构成商业贿赂并没有规定。透过近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对商品消费者而采取的，有些附赠品的价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格，而大多消费者由于受到赠品的影响才去购买商品，这实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。因此，我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例，对竞争秩序构不成危害，
因此《暂行规定》对此作了例外处理。
（三） 国内外商业贿赂研究的发展趋势
商业贿赂成为“潜规则”已经是不争的事实，越来越多的人也感觉到了商业贿赂带来的巨大危害，它虽然发生在经济领域，但却不会停步在经济领域。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范的、有秩序的社会。商业贿赂的治理是困难的，需要各个方面的协调与配合，包括舆论的有效宣传，各行各业的专项治理等等，其中更重要的是法律的支持，虽然目前的《暂行规定》对商业贿赂有了界定，但其立法层次实在太低且内容不够全面完善，因此应当制定一部层次高内容全的反商业贿赂法，以维护正常的竞争环境。因此可以借鉴国外的相关立法，对商业贿赂作更为全面的规定，明确商业贿赂的定义和构成要件，扩大受贿方的主体范围，不局限在国家工作人员，让那些处于灰色地带的医生等可以行使一些公共权力的人也能规定在反商业贿赂法中，这样才不会出现“德普”事件中的中国医院人员未受到严厉处罚的情况。其次，针对我国特有的多头执法的现象，应该在反商业贿赂法中加以明晰，未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行执法，构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦察。另外，在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚，民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可，这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重，决定处罚的种类及方式，采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。 从另一方面来说，随着我国经济“走出去”的步伐加快，会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。我国已经
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