关于网络环境下著作权审判实务中几个问题
的探讨
陈锦川
? 2012-02-11 20:44:30 来源：《知识产权》第2009年第6期
作者简介：陈锦川，北京市高级人民法院知识产权庭庭长 学科分类：著作权法
摘要：随着网络业的迅速发展， 法院受理的涉及网络的著作权纠纷越来越多。网络环境下著作权纠纷呈现出新的特点和矛盾，在分析网络环境下著作权审判中遇到的网络服务提供者侵权构成的要件、信息网络传播行为的判断、网络服务提供者的过错标准及其判断等问题的基础上， 提出了解决问题的思路。
关键词：网络环境 著作权 侵权 审判
一、关于网络服务提供者侵权构成的要件
从提供服务的对象上分类，网络服务提供者可以分为两类：第一类是内容服务提供者（ICP），即将信息上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的服务商；第二类即ISP，通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的，基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等。
就ICP而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成侵犯他人著作权，是显而易见的，理论上、实践中争议比较大的是提供信息存储空间、搜索引擎和链接等中介服务的ISP是否构成侵权。主要原因在于著作权法及《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）没有专门规定其侵权构成问题作，相反的，却对其免责作了特别规定，有些条件与侵权构成条件类似，由此产生了免责条件与侵权构成是什么关系的分歧与争论。
与著作权法第四十六、四十七条的立法模式一样，《条例》没有规定侵犯信息网络传播权的具体构成要件，而是在第十八条中列举了五种具体的侵权行为，比如第（一）项：通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品。那么侵犯信息网络传播权的具体构成要件有哪些呢？
关于著作权法与民法的关系，学术界存在着不同的意见。但有一点是无可争议的，即我国民法通则规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利，著作权是一种民事权利，著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此，在审理著作权纠纷案件时，除了应适用著作权法的有关规定外，还应依据民法通则的有关规定、运用民法的基本原则和基本原理。关于民事侵权构成，民法通则第一百零六条第二款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。据此，构成对民事权利的侵犯，需要具备违法行为、损害结果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。因此，判断行为人是否侵犯他人信息网络传播权以及其他的著作权，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的，提供中介服务的网络服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯，同样应看其是否具备上述四个要件。
司法实践中，法院多采四要件说。在北京世纪悦博科技有限公司因提供MP3音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权案（下称“世纪悦博案”）中，二审法院认为：被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任[1]。在北京阿里巴巴信息技术有限公司被诉因提供MP3音乐搜索引擎服务侵犯著作权的案（下称“阿里巴巴案”）中，法院在认定被告提供搜索引擎服务“客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为，主观过错明显”的基础上，判定被告构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的
侵犯，应当承担侵权的法律责任[2]。从以上判决可以看出，法院从侵权构成的四个要件方面进行了分析，并依此对被告的行为是否构成侵权进行了认定。
分析最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三、四、五条的规定，可以看出，《解释》即是以民法通则第一百零六条第二款的规定为法律基础，具体分清网络服务提供者是否构成侵权、应否承担侵权的民事责任的。
二、关于信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
《条例》第二十条、二十一条、二十二条规定：网络服务提供者??具备以下条件的，不承担赔偿责任。因此所谓免责，即免除赔偿的责任，而非所有的民事责任。
（一）信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
《条例》第二十至二十三条分别对提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者规定了免责条件。但实践中对于如何理解每种服务提供者具体的免责条件还有不同的认识，尤其对第二十三条规定的搜索引擎、链接服务提供者的免责条件如何把握，争论很大。一般认为，法律规定为网络服务提供者免责，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。基于此初衷，一种观点认为，即使搜索、链接的文件是侵权的，在任何情况下，网络服务提供者也都应被免除责任。
《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表
演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 要准确理解该条规定，把握搜索引擎、链接服务提供者的免责条件，既要研读该条本身，也可以联系《条例》第二十二条的规定进行分析。《条例》第二十二条规定，网络服务提供者提供信息存储空间，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）??；（二）??；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像侵权；（四）??；（五）在接到权利人的通知后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。显然，信息存储空间服务提供者欲免除责任，必须“同时”具备“主观没有过错”、“接到权利人通知后采取相应措施”等所有条件，而权利人发出通知仅仅是条件之一，并非唯一条件。因此，不论是从一般民事主体承担民事责任的条件出发，还是从《条例》关于服务提供者免责的立法的内在逻辑，都应当认为，根据《条例》第二十三条的规定，搜索引擎、链接服务提供者不承担赔偿责任，需同时具备以下两个条件：一是在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权文件的链接，二是对所链接的文件是否侵权主观上不明知或者不应知。权利人搜索引擎、链接服务提供者发出通知后，服务提供者不采取移除、遮蔽等措施，是网络服务提供者承担赔偿责任的条件，但权利人的通知并非唯一条件或者充分必要条件；即使权利人没有发出通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的文件侵权而仍然不采取任何措施、继续提供搜索、链接的，亦不能免责。《条例》的起草者也指出：“条例借鉴国际上有效做法，规定网络服务提供者主观上没有过错，就不承担赔偿责任。据此，条例规定，网络服务提供者提供自动接入、自动传输、或者搜索引擎、链接服务，或者向服务对象提供信息存储空间，或者为提高网络传输效率自动存储信息以向服务对象提供，在符合相应免责条件的情况下，不承担赔偿责任（第二十条至第二十三条）。”[3]那种关于“除非权利人向其发出合格通知，否则搜索引擎、链接服务提供者就必然免责”的观点显然是错误的。
在“阿里巴巴案”中，二审法院判定：即使在权利人没有向网络服务提供者提交《条例》第十四条所规定的通知的情况下，提供搜索、链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，应当承担
侵权责任[4]。在该判决中，法院明确了搜索引擎、链接服务提供者免责需具备的条件以及权利人发出通知与免责的关系。
（二）免责所依据事实的举证责任
对于是否符合免责条件的举证责任由谁负担，有一种观点认为，原告应对此负举证责任。但也有观点持应由被告负担的意见[5]。在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权一案中（下称“百度案”），原告主张百度提供的歌词快照侵犯著作权，被告抗辩理由之一是：“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，其提供的是缓存服务。法院判决认定被告构成侵权，根据之一是“被告没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件”[6]，即认为被告应对其是否符合《条例》的免责条件承担举证责任。
首先必须明确，从法律性质上说，免责是一种对责任的限制，是针对侵权指控的一种抗辩。它就如同合理使用、法定许可、诉讼时效等传统的著作权抗辩理由一样，所以属于被告的抗辩理由。从诉讼过程看，原告起诉被告侵权，需要证明网络服务提供者的行为符合侵犯著作权的构成要件，而如果被告认为其符合法律规定的免责条件的，则其可以据此提出主张，并说明其符合法律规定的条件。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实责任提供证据。”因此，从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实，并对此提供了相应的证据，即完成了举证责任。此时被告主张其为《条例》规定的网络技术服务提供者、应当免责，则应对其符合法律规定的免责条件所依据的事实承担举证证明。这是举证责任分配的应有法律逻辑。要求原告证明属于“要求原告证明被告的主张”，违背“谁主张、谁举证”的基本规则。其次，有些免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供