者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。
三、关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质
关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，服务对象的信息侵权的，为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。
实践中，法院多采纳搜索引擎、链接、信息存贮空间服务行为属于共同侵权行为的观点。在“世纪悦博案”中，二审法院认为：被告提供的服务本质上属于链接通道服务，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，被告客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯[7]。在“阿里巴巴案”的判决中，二审法院仍然认为，MP3音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为[8]。
根据《条例》第二十六条的规定，《条例》中的信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者是通过其技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，因此，提供搜索引擎、链接、信息存贮空间本身不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明
指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。
我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”的规定，以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据，《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况，以民法通则第一百零六条第二款和一百三十条的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。《解释》规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第二十三条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。
四、关于信息网络传播行为的判断
在学术界、实务界，在研究网络服务提供者的责任时，通常是将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者，然后以类型为标准研究其责任。一般认为，将信息上传或者置于其服务器中的即为内容服务提供者；为信息在互联网上的传播提供技术、设施支持和中介的为技术服务提供者。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化，有的服务提供者可能仅从事一项服务，有的则提供多种服务，如新浪、搜狐，除了发布信息内容外，还提供搜索引擎、博客、BBS等服务；百度、Google搜索以搜索引擎为主业，但同时又有“快照”等服务，因此服务提供者的身份可能是多种多样，难
以以服务类型为标准确定网络服务提供者的性质。故目前倾向于不对网络服务提供者进行分类，而是根据其具体行为的性质进行分类和归责。
（一）关于信息网络传播行为的判断标准
对于信息网络传播行为，不论是著作权法还是《条例》，从表面上看，都没有为之下一个明确的定义。但根据著作权法第十条规定的“信息网络传播权”的定义可以推出，受该权利控制的“信息网络传播行为”是指，“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此，上传行为，即将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器获得作品的，无疑构成信息网络传播行为[9]。《条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者，但在第二十条至第二十三条中将网络技术服务提供者与其它网络服务提供者分开。因此可以认为，网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”[10]。
但是网络技术具有复杂、虚拟的特点，从用户操作的角度，既可以直接从内容服务提供者处获得需要的信息，也可以从搜索引擎、链接服务提供者处得到信息。链接又可分为浅层链接、深层链接等。所谓浅层链接，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页，此时用户浏览器中显示的网络地址为被链的网页地址。深层链接是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接后，即可以在不脱离设链网站的情况下，从第三方网站下载或在线打开文件，此时用户浏览器显示的网络地址仍然为设链网站的地址。浅层链接属于网络技术服务，为大家所认可，但在实践中，对深层链接是否还属于技术服务则存在较大的争论。认为已经属于内容服务，即属于信息网络传播行为的主要理由是：在这种服务模式下，用户可以不经过被链接网站而可以从设链网站直接获得信息；设链网站从这种服务中获得了经济或者其他利益。由此，对信息网络传播行为的判断产生了是采用服务器标准还是用户感知标准之争。所谓服务器标准，即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为，应以所传播的信息是否存在于该传播主体的服务器上为标准；用户感知标准
是，即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务，但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息的可以认定其是内容提供者。
在“阿里巴巴案”中，原告称被告实施网络传播行为、构成直接侵权，理由是，被告的行为使网络用户无需离开网站页面即可实现歌曲的视听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播涉案歌曲的侵权行为[11]。法院认为：被告提供的音乐搜索服务，是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利；音乐盒服务，亦仅为存储相关网络链接地址提供便利。被告上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品，其服务方式也不会使网络用户产生涉案录音制品来源于雅虎中国网站的误认。被告不构成对原告录音制作者权的侵犯[12]。在“七大唱片公司诉百度案”中，法院明确认为：“将作品上传至或以其他方式将文件置于向公众开放的网络服务器中的行为即构成信息网络传播行为，其后果是使公众可以在其个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在网站而获得作品。因此，判断被控侵权行为是否构成侵犯信息网络传播权，应该以被控侵权行为是否属于上传等方式提供作品文件的行为进行判定”[13]。
但司法实践中，也存在以用户感知为标准，认定提供链接行为为网络传播行为、构成直接侵权的判例[14]。
行为人只就其行为承担责任，即无行为则无责任，有什么样的行为就有什么样的责任，这是民事责任的基本原则。在判断某一行为是否构成侵权、行为人是否应承担民事责任时，必须从其是否实施了行为、是否造成后果、行为和后果的因果关系等方面来考虑。构成著作权侵权，其客观条件之一是行为人“使用”了他人的作品，即以著作权法规定的复制、发行、展览等方式使用了作品。一般来说，公开传播内容意味着服务提供者在公众通过在线媒体可进行公开访问的存储设备上储存内容。当然如果提供者能够控制单项内容，也应属于提供内容。相反，提供可以进入储存第三方服务器上数据的连接，但无法阻止单独进入连接的提供
者只是技术服务提供者，因为从整体上说，提供者只能控制连接或者断开，其功能是“纯通路”，集中于提供技术服务。搜索引擎、链接服务，是通过技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，本身没有复制、发行信息，亦不能从技术上完全控制被链接网站的信息，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，提供搜索引擎、链接不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播，即使其服务模式上可能会存在引人误解的情形，但客观上、本质上依然是定位、链接工具。其次，不论是基于网络在物理上和逻辑上互联互通、信息共享的属性还是从业界公认的规则出发，只要不禁止即可以设置链接。被设置深层链接的文件既可能是侵权的，也可能是服务对象允许用户使用的，即合法的。在被链网站的文件是合法的情况下，为之提供搜索引擎、链接服务，不应该也不可能导致侵权。因此，以客观行为为标准确定行为人的行为性质的服务器标准，似更符合法律及其所规定的民事责任的本质。
相关的国际条约及专家学者亦多持“服务器标准”的观点。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播[15]。该声明阐述了一个明显的道理：如果某人实施的一项行为不是公约（和相关国家法律）规定的权利直接涵盖的行为，那么他不承担该权利涉及的直接责任。根据具体情况，他可能会承担其他形式的责任，如共同责任或代理责任，但这是另一回事[16]有学者认为，在对网络服务进行分类时，要考虑的因素之一是：提供商提供的内容是自己的还是第三方的。自己的内容是指那些由服务提供商自己建立的或为他们建立的内容，或是由第三方建立的、被服务提供商以客观认同这些内容的方式处理或访问它们，把它们变为自己的内容。为了把第三方的内容变为自己的内容，除把第三方内容存储在自己的服务器上，服务提供商还必须做一些其他工作，其中最重要的要求是提供商必须对这些内容进行单个甄别和接收[17]。多数国家的司法实践也都认同“服务器标准”[18]。
（二）关于局域网传播与信息网络传播的关系