能，也没有条件去收取另外的收入。1992年邓小平同志南巡谈话和党的十四大确定市场经济体系以后，卷烟的经营随之发生很大变化，销售上除一部分实行计划经营，通过计划分配的定货会计划销售以外，其余由企业或地方自销部分在计税基价的基础上进入市场交易，随供求关系变化而变化。而企业自销部分实现了计税基价就实现了企业的全部收入，这其中自然就实现了税收和利润。按道理，此时产品进入市场实现拍卖价格以后，其在市场的再流通过程中产生的商业利润和生产企业是无关的。商业流通渠道中利润的再分配，不再涉及生产企业，这是因为产品进入市场已实现了生产到流通的等价交换，还因为市场利润的实现是受供求规律支配的，也还因为产品一旦变为商品进入流通而出现的降价风险，只能由商家承担，生产企业并不承担责任，这是市场经济权利、义务对等原则及价值规律所决定的（厂家直销，或商家代销除外）。所以玉溪烟厂1993年以后出现的浮价收入及外汇加工烟的差价收入不仅仅是生产企业的行为，也是商业销售的行为，这种生产企业的加价收入是违反我国商品价格管理规定的收入。这里我要说明的是，这些加价收入并不象公诉人所说的按法律和制度是国有财产，因为这些钱具有商品供不应求时产生的商业回扣的性质，收受回扣的是企业而不是个人，这正象褚时健所说的那样，这15亿不收一样事都没有，不收白不收。正因为如此，这部分款项才变成了账外小金库，才能够逃避开各方面的监管，也才可能给褚时健等人分配提供条件。所以没有这个无法律根据的浮价及差价收入，没有这部分\不收白不收\的浮价及差价收入，没有这部分违规收入建立
的小金库，褚时健纵有再大的权力，也无法利用去私分。客观地讲，全国180多家烟厂，180多位厂长，不可能有厂长权力的就可以利用权力去这样分款。这个问题发生在市场经济建立完善过程中，无疑是个新的问题，也是计划经济条件下无法出现的，应该引起我们的重视，也应该加强这方面的对策、制约，更加规范企业的市场行为，使我国的市场经济、对外贸易经济更加健康地发展。再次，褚时健与罗以军、乔发科在讨论分款时，不是利用厂长职务，利用的是浮价收入和对浮价收入的控制力，因为浮价款的来源不合法，具有商业回扣的性质，所以对浮价款的控制力就不是厂长的正常职权范围。因此，私分浮价款不是利用厂长职务便利的行为。
3．被告人话时健决定分钱时的动机不是犯罪动机
首先，褚时健在向检察机关交代其行为的动机时谈到：\刚当上玉溪烟厂厂长时，玉溪烟厂和昆明烟厂、上海烟厂的情况差不多，干了十几年，结果是一个玉烟厂等于四个昆烟厂或四个上海烟厂，有人说，你拿得少了！于是心里不平衡了，这种想法一进到心里，就要出问题了。\在这里，不要说褚时健，就客观、公正地讲，按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲人知的精神讲，褚时健该不该多得，该不该分配？！褚时健有这个想法对不对，该不该？！因为他毕竟没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入，没有分配到地处沿海城市、享受开放地区优惠政策的上海卷烟厂厂长四倍的收入，还更因为厂年来，在
以褚时健为法定代表人的玉溪卷烟厂的分配为：17年税利总额800亿，17年全体干部职工的分配为5亿，分配比例百分之零点六二。如果加上\红塔山\品牌价值352亿，分配比例仅为百分之零点四四，而褚时健个人17年的全部总收入80多万，其个人的分配比例是十万分之一和十万分之零点六九，即玉溪烟厂每创造一个亿的税利收入，褚时健的收入才有1000左右，或国有企业有一个亿的收益加上\红塔山\品牌价值，褚时健可分配得694元收入，这种分配在中国没有第二家。同在一片蓝天下，同是国有企业，更有甚的是同一红土地上的同行国企及企业内部的孙子企业，因为政府领导的原因却出现了让人不平衡的事。还有一大原因即：在褚时健等人领导下的玉溪烟厂在创出辉煌的十年间，其自愿和被迫捐赠、赞助出去1.5亿元的巨额资金中除地震。水灾、希望工程等的捐助外，向有关国家机关、社会团体的极不情愿的摊派港助党达8000多万元，面对此，又怎能不让褚时健有想法呢？！当然，也许有人会讲，一个人户年80多万不少了，平均每个月3000多元够多了，全国还有那么多下岗工人，还有那么多国企发不出工资，还有那么多需要救助的贫困人口。我认为，这些都是旧体制造成的平均主义的大锅饭思想，与格时健应该分配多少是毫无关系的，问题在于正是这种思想和认识阻碍了问题的解决。所以，我能否问一句：按照江总书记在党的十五大所作报告中指出 的\坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，把按劳分配和按生产要素分配结合起来，坚持效率优先，兼顾公平，有利于优化资源配置，促进经济发展，保持市场稳定，依法保护合法收入，允许和鼓励一部
分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，允许和鼓励资本、技术等生产要素参加收益分配\的政策，对褚时健等按照其劳动价值、劳动成果，根据其管理、决策、技术等，他应该分配多少？按照按劳分配，他的劳动力价值值多少钱？他的合法收入应该是多少！不正是因为这些市场经济发展过程中我们应该解决而没有解决好、处理好的问题严重存在，依照历史唯物论和辩证唯物论的物质决定意识、物质决定精神、物质决定行为的原理，褚时健等人才产生了不平衡的心理，产生了私分的意识吗？！
其次，褚时健决定分钱还有一个动机就是老乔的安抚因素，他给乔发科钱，是想让乔发科不要影响将来红塔集团的正常工作。如果他只决定给乔发科等人分钱，而他自己不要，这也是贪污吗？！恰恰在于他心里不平衡，也决定分给了自己，就因为此，性质就改变为贪污了吗？！
综上所述，被告人褚时健的行为不是贪污。当然被告人褚时健不管有多少理由，也不应该采取这样的方式分钱，所以依照法律规定，褚时健等领导集体决定分钱给个人，其中包括给盛大勇、刘瑞议的行为依照《刑法》三百九十六条的规定构成集体私分罪，而不是贪污。公诉人的那种集体私分必须是公开的私分给单位全体职工的解释缺乏依据，因为具有立法和司法解释权的机关没有这样的解释。因此，我们应该严格按法律所规定的\私分给个人\而不是\公开的私分给单
位全体职工\来认定。辩护人还要向法庭提出：①私分的数额有误。根据法庭调查，褚时健、乔发科、罗以军集体研究私分的数额不足300万美元，褚提出自己要的部分是110 万美元，最后成了170万美元是罗以军填写的，故355万这个数额的责任承担应实事求是地考虑；②被告人褚时健提供的银行账号上并未收到集体私分的款，也就是说褚时健还未真正意义上的占有这一部分企业资产。根据法庭调查，这笔款未分账，根本末到褚时健提供的账号上，所以对褚时健来说，在长达一年半的时间里错误认为该款已私分进账完毕，不能不说对他的私分占有确实具有意志以外的原因使其的行为未果，而具有未遂的因素；③案发后，此款已全数追回，未给企业造成实际损失。 （二）起诉书指控被告人褚时健单独贪污公款1156万美元的涉嫌犯罪，证据不足、事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三款之规定：\证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决\及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十八条第五款\案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定\的规定，不能认定被告人褚时健涉嫌犯有单独贪污1156万美元的所谓罪行。根据法庭调查查证：1995年11月中旬，被告人褚时健考虑到红塔集团即将成立，如果继续保留华玉公司曾集体私分美元的银行账号，难免在今后的使用中会暴露私分的问题，因此决定将此账号注销。而该账上的1500万美元的处理就成了关键。起诉书指控褚时健决定