民事强制执行权(3)

2019-03-09 14:58

这就是刑法中所谓的“罪刑相当原则”。在民事审判中,关于审判程序的设计也考虑了类似的“相当性原则”,即“权利救济相当性原则”。根据这一原则,审判程序

设计出现了多元化的趋势,案件被类型化以后植入与其相当的不同的诉讼程序,以实现权利救济与成本投入的最优化组合。自国家禁止自力实现私权以来,民事强制执行也从广义上被理解为权利救济的保障,相当性原则也同样适用这一程序。在执行程序中大致会涉及执行程序事项的处置、执行措施的决定、执行措施的实施以及执行中实体事项的处置等,由于这些事项所涉及的重要性及救济的程序要求不尽相同,执行权的分解、配置与程序设计就必然存在一个是否具有“相当性”的问题。总体的指导思想是: 执行中的权利救济与执行权的性质和功能相当、执行权的配置与执行程序的设计相当。 三、民事强制执行权构造的内容及其正当性论证

既定民事权利的强力实现中,是以基本的程序规则为保障的,就民事强制执行而言,一方面是通过国家强制权力实现当事人的债权; 另一方面,权利的强制性实现是伴随一定的程序过程。因此,民事强制执行权配置基础应当参照两个基本要素: 一是执行权的强制实施权的本质属性,二是执行中的具体事项对执行权行使的基本要求。归纳起来,民事强制执行中大致可分为三项内容: 一是执行中的实体事项的处置; 二是执行中的程序性事项的处置; 三是强制执行措施的实施。针对这三个方面的内容以及根据本文前节讨论的“分权原则”,笔者基本赞同我国理论界及实务界关于执行权配置的“二元构造论”,即

将民事强制执行权分解为: 民事执行裁决权与民事执行实施权。 ( 一) 设定民事执行裁决权的正当性论证 1. 执行裁决权概念的厘定

在一般意义上来理解,裁决权与审判权属“同意异语”的概念,并没有本质的区别。然而,将裁决权运用到具体的程序中或者权力概念下,则与审判权语境下的含义有较大的差异。比如,在行政程序中属行政权实现方式的行政裁决权和在执行程序中属强制执行权实现方式的执行裁决权,就与司法权中的裁决权有很大的不同。就民事强制执行权中的执行裁决权而言,不同于审判中裁决权的功能主要在于解决纠纷、定纷止争,其基本功能是制约强制执行实施权,同时也为强制实施权的运行和当事人程序上的权利救济提供程序和制度上的保障。基于这样的思考,笔者认为,民事执行裁决权是指,执行机关依当事人申请或依职权,对执行中的程序性事项或者执行中程序上的争议,进行审查并作出裁决或者决定的权力③。笔者上述对执行裁决权概念的定义,表达了这样两项主要特征: 一是执行裁决权具有司法权运行的外在表征,表现出一定的消极性并对一定的事项作出裁决或决定; 二是执行裁决权的适用对象,是执行程序中的程序事项,这些程序事项可能是因当事人申请或异议而作出裁决,也可能是因强制执行之必要而依职权作出决定。 2. 设定执行裁决权的正当性

民事执行的基本功能是强制实现已确定权利,民事权利的强力实现,决定了不可避免地存在国家权力因此而强行介入债务人或利益关

系人的生活领域,所以,必须保证民事执行具有正当性基础。或者说,在民事执行中的正当性如果得不到保障,必然会导致对私法秩序的不当损害,由国家权力介入以禁止私力救济的意义将丧失殆尽[17]。故而,民事执行只有在满足正当性的场合下才能存在。民事执行的正当性,首先来自权力行使的正当性,强制执行权的内容包括对相关事项裁决的权力和强制实施的权力,这两个层面的权力若委以同一主体行使,恐有被滥用的危险。所以,根据本节讨论的分权原则,为避免权力滥用,实现权力间的制衡,将涉及执行程序中相关事项的裁决、决定权分离出来,交由特定的主体来行使,能有效地确保执行权实施的正当性。执行裁决权的基本内容是对强制执行中相关事项的审查 判断,其运作的外在特征与司法权相类似,但其设定的目的不在于解决当事人间的权利义务争议,而是权力制衡之需要,所以,执行裁决权的行使有其不同于司法权的特殊原则。其基本功能是: 一是对执行中的程序事项作出决定,如发布执行命令、决定相关执行措施的适用、执行程序的启动、中止和终结等; 二是对执行程序中程序性争议事项进行审查并作出裁决,这是为执行当事人提供程序保障所必须,也是强制执行获得正当性的基础。

3. 将执行裁决权定位为执行程序性事项决定权的正当性

我国理论界及司法界关于执行裁决权适用的对象认识不尽统一,多数观点认为执行裁决权是对执行中程序事项的争议和实体争议进行裁决的权力。笔者认为这一观点值得商榷。如同前文所述,强制执行是对已确定之权利的强力实现,强制执行权的本质是强制实施权,

不具有实体纠纷的解决功能。诚然,在强制执行中可能会涉及案外第三人和执行当事人实体性

权利争议,但执行程序并不能够为实体争议的判断和裁决提供必要的程序保障,解决纠纷的程序正当性要求与执行程序的正当性要求其内涵不尽相同。有学者对此认为,“由于判决程序的任务是用判断、宣告当事人双方权利义务关系的方式来解决纠纷,必须以正义或者公正作为根本原理,因此要求提供更为慎重的程序保障,其着重点在于确保程序在过程与结果上的正当性,而执行程序则以迅速、不折不扣地实现已经被确认并宣告出来的权利为目标,其原理是对拥有权利者的实际保护以及保持社会对法律制度的依赖,所以更偏重于效率性或更讲求效益。”[18]基于上述理由,将执行裁决权定义为执行程序事项的审查、决定和裁决的权力是妥当的。执行裁决权的内容包括:对当事人启动执行程序的审查与决定; 相关执行措施包括强制措施的审查与决定; 当事人对执行行为异议的审查与决定等。 4. 执行裁决权行使的原则

尽管执行裁决权具有与司法权相类似的内容及运行特征,但由于其适用的对象仅限于执行中程序事项的审查裁决,因而其与司法权采“消极性”、“中立性”原则,以及两造对审的程序结构和裁判公正的审级程序保障机制相区别。执行裁决权的运作既要考虑确保实现执行正当性的权力制约目的,同时还应当满足执行的经济性和迅速性要求。所以,执行裁决权行使的原则不同于司法权行使的原则。笔者认为,执行裁决权行使的原则应当包括以下几项:

( 1) 职权主义与当事人主义结合原则。强制执行程序是以执行的经济性、迅速性为价值目标,同时兼顾公平、公正。职权主义在实现执行的效率性方面具有积极的意义,执行中部分程

序的启动、执行财产的发现、执行措施的决定、执行程序的进行等应当是具有效率性的,都应当遵循职权主义原则。同时,民事执行的目的在于通过国家强力实现私人之债权,在追求执行迅速性的同时,也应当考虑对当事人处分权的尊重,其在执行程序中的表现为给予当事人部分程序启动、终结、异议的决定权,依当事人主义原则规制法院执行裁决、决定行为。( 2) 程序结构采“非对审”原则。与司法权审查、判断的“对审”程序结构不同,执行中相关程序事项的审查、裁决和决定应当采略式程序为之,不进行开庭的对审辩论,以书面审理为原则。执行裁决权行使的程序结构采“非对审”的略式程序,主要是源于执行裁决的对象为程序性事项和执行的效率性原则所使然。人们可能会担心这种程序结构会弱化执行公正的程序保障,其实,即使以公正为第一位价值目标的审判程序,其对程序事项的裁决、决定也大多采略式程序。基于执行裁决权的适用对象为执行中的程序事项,非对审的程序结构能够满足执行裁决的公正性要求,对一些重大程序事项的裁决再辅以必要的程序救济,执行裁决的正当性是完全可以保障的。( 3) 有限救济原则。与审判程序对当事人权利救济的审级保障不同,从经济性和迅速性价值要求出发,当事人对执行裁决权的行使存有异议之时,通常以异议之方式加以救济,这是各国执行立法对程序事项裁决救济的通例。有限救济原则的表现: 对一般程序性事项的裁决,无赋


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