民事强制执行权(4)

2019-03-09 14:58

予当事人异议权予以救济之必要; 对于重大程序事项的裁决,给予当事人略式程序保障异议权救济。 二) 设定执行实施权的正当性论证 1. 执行实施权的概念

我国理论界及实务界对执行实施权的认识是一致的,认为是执行机关依法享有的以实现执行依据所确认的民事权利为目的,依职权实施执行行为和强制性执行措施的权力。执行实施权是强制执行权的核心内容,体现了民事执行权的本质。执行实施权的运作具有行政权行使的外在表现特征,即具有确定性、主动性、命令性和强制性等特点,这是强制实施权承载的功能所使然。 2. 设立执行实施权的正当性

执行实施权是民事执行权的主要内容,将其分离单设并由特定主体行使,符合执行经济性、迅速性的价值要求,同时,也是权力制衡的必然结果。执行实施权的内容是通过强力实现已确定的民事权利,对其行使的基本要求应当是主动和强制,这与执行裁决权相区别。由于其强力实施的内容不具有审查、裁定的功能,因此该权力的行使只服从并且不折不扣地实施特定主体发布的指令,不接受和处理当事人提出的异议和主张。因而将该权力从执行权中分离,并交由特定主体行使,能够极大地满足强制执行的迅速性要求,其设定具有正当性。当事人对执行实施权的行使存有异议时,也只能向行使执行裁决权的主体提出,以不至于因当事人的异议而迟延权利的实现。 3. 执行实施权行使的原则

职权主义原则。根据执行实施权为强制性权力的性质,执行实施权的行使主动性较强,执行实施机构应主动调查被执行人的财产,主动采取民事执行措施,强制被执行人履行义务,实现债权人的权利。应当注意的是,实施权的职权主义原则,是指在实现权利中的积极主动的要求,但这并不能否认当事人在程序启动、终结、和解方面的处分权。因此,执行实施

权所遵循的职权主义原则又有一定的相对性。( 2) 效率优先原则。这是指执行实施权在实施过程中,对相关事项的审查采形式主义,以提高执行的效率性。因此,在执行实施的程序运作方面多采取略式程序。( 3) 协助执行原则。是指执行实施工作必须充分发挥协助执行的作用,将协助原则作为民事执行实施权有效运行的重要保证。这一原则主要体现为: a. 警察等有关人员的协助义务:因为在执行中常常会遭到被执行人的抵抗,甚至发生暴力抗拒执行,在此种情况下就需要警察等有关人员的协助。这种协助应当是警察机关的义务。如《日本民事执行法》规定,当执行官执行职务受到抵抗时,可以采取强制措施排除其抵抗,或者请

求警察予以协助; 《德国民事诉讼法》第 758 条规定,执行员在执行时在遇到抵抗时,有权使用武力,并且为此目的,可以向警察机关请求支援。我国台湾地区“强制执行法”第 3 条也规定,执行人员于执行职务时,遇有抗拒者,得用强制力实施之。实施强制执行时,为防止抗拒或遇有其他必要之情形者,得请求警察或者有关机关协助。警察或者有关机关有协助义务。b.产权评估机构,登记机构的协助

义务: 在执行财产时,需要查清财产的权属状况,财产价值的评估,财产的拍卖,财产权属的变更等,相关机构应当协助进行。 四、我国民事强制执行权配置存在的问题与改革构想 ( 一) 我国民事强制执行权配置存在的主要问题

我国民事强制执行,就外在形式上可以称得上是做到了执行与审判的分离: 民事执行法律虽然规定在民事诉讼法中,但其是作为一个独立的部分单立,与诉讼并不是一种程序上的延续; 执行机构虽然设在法院,但其专司民事执行之职务。然而,认真分析我国的执行机构设置和执行权的配置,我们不难发现其存在诸多需要思考的问题: 1. 权力过于集中,缺少必要的制约

我国传统上民事执行权采单一构造,强制执行权没有进行分权配置,执行裁决行为和执行实施行为均由执行员实施。执行权单一构造的模式,不但容易导致权力失去监督,执行行为失范,而且当事人的程序利益和实体利益均无法得到保障。这种执行权的配置现状,不但是形成“执行难”的原因之一,而且其更为严重的后果是司法实践中“执行乱”现象的产生。

2. 执行专门化程度不够,法院审执行为交叉

正如本文前述,民事执行权是一种强制实施权,民事执行行为与审判行为无论在适用对象、产生的法律效果、适用程序结构和人员素质要求等方面都有相当的区别。由于没有分权配置,我国目前的执行机关既负责执行措施的具体实施,也负责执行中程序事项的决定、程序事项争议的裁决和实体争议的裁决; 执行人员均要求法官资格,这

是典型地将执行行为理解为司法行为的表现; 民事执行行为没有完全脱离或从法院的审判行为中分离出来,形成专门化的民事执行机关和民事执行行为。由于司法实践中民事执行实现率低,执行混乱,执行腐败问题时有发生,严重地影响了法院的整体形象和司法审判的权威性。民事执行存在的问题和产生的消极后果已经蔓延至对法院判决之既判力的影响,审判终局不终,案结事不了,申诉、上访案件大幅增加,对司法权威形成了巨大的挑战。

3、 对当事人的利益保障不够,执行救济制度不健全

我国现行执行制度存在的另一个突出问题是,对当事人和案外人的执行救济重视不够,异议制度不健全,执行中实体权利救济程序设置不当,存在法院强制执行行为侵害当事人和案外人正当利益且难以救济的危险; 特别是一元化的执行机构设置和执行裁决权与执行实施权不分的执行权结构,更加剧了这种危险的程度。 ( 二) 改革探索: 执行分权构造及其实现

针对我国民事执行存在的问题,理论界及实务界见仁见智,纷纷提出改革设想: 有的建议实行彻底的审、执分离,民事执行法从民事诉讼法中分离出来,执行机构从法院分离出来;有的建议改革执行机构,实行执行权的分权配置。笔者认为,民事执行法是否单立,执行权是否从法院剥离由其他机构行使或者单独设立执行机构,这些都不是问题的根本所在。我国目前执行实践存在或出现的问题,从根源上说是对执行权性质定性模糊,执行机构设置及人员配备不合理,执行程序设计不符合执行权运作的原理。按照本文对执行权构造的论证

思路,将民事强制执行权分解为执行裁决权和执行实施权,这两项权力应当分别划归不同的主体行使才能达到分权设置的目的。因此,从我国的实际出发,笔者建议: 第一,将民事执行权的属性定义为强制实施权,执行权分置为执行裁决权和执行实施权,分别配置不同的主体行使; 第二,执行机构仍旧附设在法院,执行机构人员由执行法官、执行书记员和执行员构成; 第三,增设执行辅助机构或规定特定机关、机构和人员的执行协助义务;第四,构建和完善执行中的实体权利保障体系。关于民事执行权属性和执行权分置的讨论,前文已经讨论得比较充分不再赘述,下文重点分析执行机构人员构成及其权责、执行辅助机关以及执行中实体权利保障体系的构建。 1. 执行机构人员构成及其任务

( 1) 执行法官。执行法官,是指具备法官任职条件,负责民事执行中程序事项的决定,发布执行命令,对执行中的程序争议进行审理并裁决的法官。从执行分权的角度讲,执行法官行

使的是执行裁决权,其具体内容包括: a. 对执行申请是否符合法定条件进行调查,决定执行程序的开始、中止与终结; b. 发布执行命令; c. 决定执行措施和强制措施的适用; d. 就当事人为执行中程序事项的争议进行审查并作出裁决。

( 2) 执行书记员。执行书记员是执行工作的辅助人员,负责对民事执行过程中的情况进行记录,包括对执行法官裁决行为的记录和执行员执行实施行为的记录,同时负责送达执行文 书。


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