2、和解执行完毕的法律效果。和解执行完毕，以和解协议规定的清偿义务完全履行为标志。和解执行完毕的法律效果就是剩余债务的自动免除。所以，破产法第106条规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
3、和解失败的法律效果。按照破产法第九章的规定，和解实质上是一个合同的成立、生效和履行的过程。在这一过程中，如果出现合同不成立、不生效、无效或者不履行的事实，则应当有相应的法律效果。为此，破产法针对不同情形作出了以下规定：
（1）和解协议不成立、不生效。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
（2）和解协议无效。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，无论该违法事由是被发现于协议生效以前还是协议生效以后，人民法院都应当裁定其无效，并宣告债务人破产。和解协议在生效以后因存在违法事由而被裁定无效的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。例如，债权人甲、乙因执行和解协议已分别接受15％和10％的清偿，和解协议被裁定无效后，甲应当返还多出乙的5％的部分。
（3）和解协议执行不能。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。在和解协议终止执行以前，各债权人已经接受的清偿比例如果不同，则受偿比例较高的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。例如，债权人甲已经接受的清偿比例为10％，而其他债权人已经接受的清偿比例为5％，则破产财产应当首先对其他债权人进行分配，直到他们的清偿比例达到10％，然后各债权人再就剩余财产进行按比例清偿。在和解协议因执行不能而中止执行的情况下，第三人为和解协议执行提供的担保继续有效，担保人仍需对债权人承担约定的担保责任。 四、法庭外的和解
实践中，在和解申请前或者申请后，当事人之间就和解事项开展法庭外谈判，是十分正常的现象。破产法的法律政策应该是鼓励当事人开展企业拯救。因此，承认当事人可以在法庭外自行和解，经法院认可后具备相当于法庭内·和解的效力，体现了对当事人意思自治的尊重，也体现了立法者鼓励和解和重视企业拯救的政策。而且，允许当事人自行和解也有利于节省司法资源。另外，为防止滥用庭外和解和侵犯部分债权人利益的情况，对和解协议的法庭外成立规定了更加严格的条件： （1）必须经全体债权人一致同意； （2）不损害有担保债权人的权益； （3）经人民法院审查认可。 破产法规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。法庭外达成的和解协议经人民法院裁定认可的，与经由债权人会议表决通过后人民法院裁定认可的和解协议，具有同等效力。其以后的执行或终止执行，适用相同的法律规则。 第九节1
一、破产宣告
1、破产宣告的意义。 破产宣告，就是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。破产宣告是一种司法行为，它产生一系列法律效果。这一司法行为和它的法律效果，构成了破产法上的
一个重要事件。这一事件标志着破产案件无可逆转地进入清算程序，债务人无可挽回地陷入破产倒闭。因此，破产宣告的法律制度，在破产法上有着十分重要的意义。破产法规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。这些特殊称谓，是对破产清算程序目标的特别宣示，即破产人以其全部破产财产对全体破产债权为清偿。 2、破产宣告的裁定。 破产宣告的裁定，是法院对债务人具备破产原因的事实作出认定的法定方式。破产法第107条第1款规定，人民法院依照破产法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。按照司法解释，人民法院宣告企业破产，应当公开进行，应当通知债权人、债务人到庭，当庭宣告裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。司法实务中，宣告债务人破产的裁定应做成正式的民事裁定书。裁定书正本应及时送达破产人和已知的债权人。裁定书的副本，可以连同清偿债务或者交付财产的通知送达给破产人的债务人或财产持有人。裁定书的副本还可以送达破产人的开户银行、破产人所在地的工商登记机关、政府监察部门和审计部门、人民检察院。 根据司法解释，在破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。 3、破产宣告的效果。
（1）对破产案件的效果。破产宣告对于破产案件的效果，就是破产案件转入破产清算程序。在破产案件受理后，破产宣告以前，债务人还可以通过和解或者其他方式（如取得担保、在短期内清偿债务）而避免破产清算。而一旦破产宣告，则破产案件不可逆转地进入清算程序。
（2）对债务人的效果。破产宣告对债务人产生身份上、财产上的一系列法律后果。具体说，主要有以下几项：
① 债务人成为破产人。在我国，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产企业。破产企业的身份，就是破产人。所谓破产人，就是民事权利受到破产程序拘束的人。
② 债务人财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，即成为由管理人占有、处分并用于破产分配的财产。破产财产在归属、用途和处置方法上都服从于破产清算的目的。破产财产作为一个财产集合体，受到破产法有关规则的保护。
③ 债务人丧失对财产和事务的管理权。破产宣告后，债务人的财产和事务必须全部置于管理人的控制之下。因此，由债务人自．行管理的重整程序经破产宣告转为清算程序的，或者和解协议生效后经破产宣告转为破产清算的，债务人应当及时向管理人办理财产和事务的移交。破产宣告后，原则上应当停止破产人的业务活动。但是，继续经营有助于破产财产的保值增值，符合债权人利益的，人民法院可以许可。
（3）对债权人的效果。对债权人来说，破产宣告使他们获得了行使权利的特别许可。在破产宣告前，所有的债权请求都处于冻结状态。破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权，得依照破产程序的规定接受清偿。为此，破产法对破产宣告后的债权行使作出了一些特别规定：
① 有财产担保的债权人即别除权人可以由担保物获得清偿。根据破产法第109条的规定，自破产宣告之日起，别除权人可以随时由担保物获得优先清偿。第110条进一步规定，有财产担保的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。因此，具备这些情形的别除权人应当在破产宣告后及时行使权利，以便参加随后开始的破产分配。
② 无财产担保的债权人依破产分配方案获得清偿。·无财产担保的债权人不享有由特定财产优先受偿的权利，而只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序集体确定分配方案，由破产财产获得清偿。 二、免于破产宣告
债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据和必要条件。没有破产原因的事实存在，则不得进行破产宣告。
债务人具备破产原因，但有法律规定的特定事由的，不予宣告破产。这种规定，为破产宣告的例外规定。根据破产法第108条的规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； （2）债务人已清偿全部到期债务的。 三、别除权
1、别除权的概念。别除权是大陆法系破产法上的概念，指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权具有以下法律特征：
（1）别除权以担保权为基础权利。别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保权；而担保权是依据民法担保制度发生的。也就是说，只有在破产案件受理时已经合法取得担保权的债权人才能够享有别除权。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。 我国现行破产法给予担保权以比较充分的保护。破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的“财产担保”，包括三种形式：抵押、质押、留置。因此，在我国，依据民法通则和担保法成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。
（2）别除权以实现债权为目的。民法设立担保制度以保障债权的实现为目的。因此，担保权从属于受担保的债权。债权的有效和存续是担保权有效和存续的前提。债权消灭，担保权随之消灭。同样，债权的范围和实现条件，也就是担保权的范围和实现条件。这一基本原理，亦为破产法的别除权制度所遵循。
（3）别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权享受优先清偿的财产来源是依照合同约定或法律规定被设置了担保权的担保物。在破产法上，这种财产被称作别除权标的物。别除权标的物必须是特定财产（特定物或者特定化的种类物）。
根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未足额清偿部分请求由破产财产获得优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
（4）别除权的行使不参加集体清偿程序。享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。
（5）别除权标的物不计人破产财产。别除权人有权就别除权标的物优先受偿，则其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，管理人也不得擅自将别除权标的物纳入破产分配；只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿时，其别除权标的物才转变为破产财产。因此，破产申请受理后，别除权标的物虽然也属于债务人财产，并且可能在破产宣告前为管理人接管（除已经被担保权人占有的外），但为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，不能用别、除权标的物清偿破产费用和共益债务。
2、别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件： （1）债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合民法通则、合同法和担保法的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。
（2）债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项：
① 债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先，该债权必须以破产人为债务人。其次，该担保权必须以破产人的财产为标的物。
② 债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是，在重整期间依据破产法第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的，在重整程序转为破产清算程序后，该担保权仍得享受别除权的地位。同样地，管理人依据破产法第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保，以及管理人依据第37条的规定为取回质物、留置物而提供的替代担保，在破产宣告后亦享有别除权地位。
③ 债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
（3）债权已依法申报并获得确认。根据破产法第44条的规定，无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权，均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据破产法第58条的规定，已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以，未获确认的有担保债权，不享受别除权的地位。
3、别除权行使的方法。别除权人行使别除权，不受破产程序的约束。行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况：
（1）别除权人占有标的物的。按照担保法的规定，在质押的情况下，标的物应移交债权人占有；而留置则以债权人依合同占有标的物为前提。所以，在破产宣告时，质权人、留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使别除权，可以不经管理人同意，而依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。
（2）别除权人未占有担保物的。根据担保法的规定，在抵押的情况下，标的物不转移占有。所以，在破产宣告时，抵押权人不是别除权标的物的实际占有人。此时，管理人依照破产法的规定，取得对抵押物的合法占有。在这种情况下，抵押权人要行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有，然后垮担保法的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖、变卖后的价款偿还债务。
4、清偿余额和差额。别除权标的物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归人破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。
5、别除权标的物的回赎。如果别除权标的物对于破产企业的继续营业或者破产财产的整体变价具有重要意义，因而需要收回和列入破产财产，则管理人可以在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供相同数额的清偿或者替代担保，从而收回该标的物。 （1）破产法第110条规定，有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，依破产清算程序行使权利。这是破产法赋予别除权人的一种选择权。实践中，如果别除权标的物的变价十分困难或者费用很高，而破产分配的预期偿还率较高，债权人有可能放弃优先受偿权。在这种情况下，法律应当允许债权人放弃优先权。质权人、留置权人在放弃优先权时，应当及时返还其占有的担保物。
（2）破产法第37条规定，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，收
回质物、留置物。这一规定有助于在充分保护别除权人合法权益的前提下，管理人通过收回方式使别除权标的物能够被用于继续营业或者破产财产整体变卖。考虑到标的物因种种原因而贬值的可能性，该条还规定，在别除权标的物的现时市价低于被担保的债权额时，为收回别除权标的物而提供的债务清偿或者替代担保，应当以该质物或者留置物在当时的市场价值为限。因为，这种清偿属于个别优先清偿，它是对债权人通过别除权标的物可能获得的清偿利益的补偿。显然，这种补偿不应超过债权人的可得清偿利益的范围。
第九节2
四、破产财产变价
1、破产变价的概念。破产变价，是指管理人将非金钱的破产财产，通过合法方式加以出让，使之转化为金钱形态，以便于清算分配的过程。破产宣告后，管理人在接管破产财产以后，即应迅速着手进行破产变价的工作。
破产清算以金钱分配为原则，实物分配为例外，此为各国之通例。我国破产法也贯彻这一原则。破产变价是贯彻金钱分配原则的必要环节，也是制约金钱分配实施过程的主要因素。 作为金钱分配原则的例外，破产法允许采用实物分配，这是为了避免因部分财产难以变现而拖延破产清算时间、增加破产费用而不得不采用的替代办法。在司法实践中，部分破产财产无法变现的情况比较常见，因而实物分配的做法较为普遍。但是，应当看到，由于实物的市场价值存在一定的变动性，加上实物估价过程存在一定的随意性，实物分配通常难以保持较高程度的公平。所以，破产清算应当尽可能地采用金钱分配。为此，需要做好破产变价的工作。
2、破产变价的方法。
（1）破产财产估价。破产财产在变价前，有必要进行估价的，应当进行估价。破产财产的估价应当由具备合法资格的评估机构或评估师进行。对于房屋、土地使用权等重要财产的估价，应当由符合有关规定资格的评估人员，按照规定的程序进行。对于不能变卖的实物进行折价分配的，一般也应当进行估价。实物为动产，并有可供参照的市场价格的，为节省时间和费用，也可以采取全体债权人协商定价的办法。协商定价时，除市场价格外，还要适当考虑财产的折旧、用途、市场供求等因素。
（2）破产变价方案。根据破产法第111条的规定，管理人进行破产变价，应当拟订破产变价方案，提交债权人会议讨论和表决。该方案经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。管理人应当按照由债权人会议通过的或者在未通过时由人民法院裁定的破产变价方案，适时变价出售破产财产。
由于破产变价常常受到市场变化的影响，提交债权人会议的破产变价方案一般应是原则性的方案。例如，变价工作的组织，需要变卖的财产以及其中应予公开拍卖的财产，重要财产变价的程序，等等。一般来说，管理人在破产变价方案的范围内，对破产财产的处分应有一定的灵活处置权。这对于提高破产变价的效率和效益是必要的。鉴于存在这种灵活处置权，管理人实施破产变价时应当接受人民法院和债权人会议的监督。各债权人有权随时就破产变价情况向管理人提出询问、查阅有关材料和进行必要的调查。对于管理人员在破产变价过程中利用职权谋取私利和损害债权人利益者，人民法院应解除其职务并追究其法律责任。 （3）公开变卖原则。变卖破产财产，原则上应当公开进行。实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种：
① 拍卖。这是以公开竞价的方式出售破产财产的办法。这种办法的好处是可以通过出价者之间的竞争提高财产的售价。其缺点是出售程序较复杂，操作成本较高。所以，采用拍卖形式变价的破产财产，应该是那些价值较高并有多个购买者竞价可能的财产，例如土地使用权、房屋、成套设备等。