法制与社会发展（双月刊）2012年第4期（总第106期）
风险规制与行政法治
金自宁
（北京大学深圳研究生院，深圳518055）
摘
要：随着风险成为现代社会的重要特征，风险规制上升为现代政府的一项重要任务。风险预防原
则在实证法上的出现标志着立法者将风险规制纳入行政法规范体系之内的努力。但是，由于不得不决策于不确定性之中，风险规制实践对传统行政法治理念构成重大挑战。有必要发展“软法之治”和“参与型行政”等新的制度技术，以求得风险规制与行政法治之间的平衡。
关键词：风险规制行政法治风险预防原则中图分类号：DF3
文献标识码：A
文章编号：1006－6128（2012）04－0060－12
。随着无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”
环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。
从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主要关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义，却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局，［1］（P851，P859）在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。
鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。
一、风险规制作为政府任务的兴起
风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能
收稿日期：2012－03－30
基金项目：教育部人文社会科学青年项目“风险规制与行政法治”（11YJC820047）阶段性成果
作者简介：金自宁（1973－），女，湖北红安人，北京大学深圳研究生院副教授，法学博士。本人感谢罗豪才老师和宋功德、何海波、宋华琳等学友对本文初稿的阅读、评论和指正。
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出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表
①无论是古代罗马还是传统中国，“传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”，明，
2］（P18）古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”———人类并不［
，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有自以为可以掌控“命运”
的概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗
——事实上，风险预防原则直到最近二十马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。—余年才在政府规制领域引起广泛关注。
尽管有研究者将风险预防原则②的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”
（Vorsorgeprinzip）要求，［3］（P266）但毫无疑问的是，风险预防原则之引人瞩目，是因其近年来在
③研究表明，“1990年以后通过的所有关有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。
4］（P93）以至于有学者声称风险预防于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险预防原则，［
④实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限原则具有“国际习惯法”的地位。
于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等⑤有许多国家的判例或立法并不直接使用“环境保护以外的风险防范领域。风险预防原则”这一术
语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案⑥的判决宣称“环保署必须等
到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理
”再如，我国2009年颁行《规划环境影响者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。
，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的评价条例》第21条规定
，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是程度或者范围不能做出科学判断的”
⑦———但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、我国第一次在国内立法中运用风险预防原则，⑧实务界以及一般大众多少关注。
以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在
国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。在工业化以前的
；到了现代，同样面临来时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将之归于“天意”或“命运”
①对西欧近代以来“风险”概念演变历史追溯，可参见DeborahLupton，Risk，Routledge，1999．
②英文为：precautionaryprinciple，也有译作谨慎原则、预警原则、预防原则、防备原则的。本文译为风险预防原则，旨在强调它与针
对事先即可确定危害的预防原则（preventionprinciple）的区别。
，主张“如果未能完全了解可能的不利影响，活③首次在国际条约层面明确认可风险预防原则的是1982年联合国《世界自然宪章》
。1987年国际北海大会通过的《北海宣言》规定：“为防止北海遭受危险物质可能的损害，预防的方法是必要的，动就不得进行”
”1990年欧洲经济委员会34个成员国部可以要求采取行动控制这种物质的投放，甚至在绝对清楚的科学证据证实因果关系之前。
：“环境措施必须预见、防止和排除环境恶化的原因。在有严重或不可挽回的损害的威长和欧共体代表通过的《卑尔根宣言》提出
”胁时，缺乏充分的科学确定性不应被用来作为延迟采取防止环境恶化的措施的理由。
ThePrecautionaryPrincipleasaNormofCustomaryInternationalLaw，JEnvironmentalLaw9（1997），④参见OwenMcIntrye＆ThomasMosedale，
p．221，p．235．根据该文，瑞士在1969年制定《环境保护法》即（比德国更早地）运用了风险预防原则。
。“在特定情况下，根据对现有信息的评估，可以确定存在危害⑤例如，2002年《欧盟食品基本法》第7条明确规定了风险预防原则
健康的可能性，但尚无科学证据证明其确实存在，这时，基于高水平地保护健康的必要，可以采取临时性风险管理措施，然后再根
”GeneralFoodLaw，Regulation（EC）No．178/2002，Article7．还有研究者建议在信据进一步的科学信息作更为广泛的风险评估。
LorenzM．HiltyandAndreasR．K?hler．ThePrecautionaryPrincipleasaFramework息技术发展领域应用风险预防原则。参见ClaudiaSom，
foraSustainableInformationSociety，JournalofBusinessEthics（85）2009，pp．493－505．
⑥LeadIndustriesAssociationIncv．EPA．647F．2d1130，U．S．App．（1980）．另外，美国最高法院在Benze案判决中一方面要求职业安全与健康管理局的规制需要证明显著风险的存在，但同时确认对有害物质的风险评估“在解释数据时有运用保守假定的自由，
”IndustrialUnionDep’t，AFL－CIOv．AmericanPetroleumInst．，448U．S．607，656（1980）．宁可过度保护不可保护不足。
⑦1979年《环境保护法》明确规定了“预防为主、防治结合”的原则。但是，从相关立法条文及环境法学者对之高度一致的解释来看，这一原则的确立之意在于强调事先预防胜过事后治理，并不涉及科学不确定性及风险问题。因此，它对应的是国际环境法上的危害预防原则（preventionprinciple）而非风险预防原则（precautionaryprinciple）。
⑧作为例外，条例发布后，确有新闻报道注意到这一条文，并将之与该条例有关“公众参与”的规定并列，称为该条例的“第二大
。参见《规划环评：从源头预防环境污染》，http：//news．sohu．com/20090825/n266204278．shtml，2011年6月1日。亮点”
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，并“向做出风险决策的专家组织、经济集自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”
。［5］（P28）团或政治派别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”
这种立法授权之所以可能，同时还是多种社会因素共同作用的结果。首先是公众对风险的认知和
——不同意识，作为反思现代性的表现之一，加剧了公众的不安全感，强化了风险管理的需要。公众———对风险的认知和意识，通常源于直觉和印象，往往是有偏见甚至可以说是盲目的。但在民于专家—
，“当人们恐慌时，政府很可能要来采取应对主社会中，政府面临强烈的政治压力去回应民众的需求
。［6］（P1）第二，这也与现代国家作用不断扩张、政府角色重新措施，即使公众的恐慌毫无根据”
，国家定位有关。自由国家取代专制国家之初，经典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”
的任务在于保障市民社会的自治和自由发展，国家行政应限于消极维护外部安全和内部秩序，不能采取积极的社会塑造方式；但福利－规制国家兴起之后，政府角色很快从“夜警”蜕变为“从摇篮到
；20世纪70、80年代以来世界范围内公共行政改革运动虽然主要趋坟墓”无不插手的包办“家长”
7］总体势是缩减政府规模，但整体而言并未削减政府在基本生存保障和福利行政等方面的责任。［
，当代政府仍是“较大的”政府。而言，相比19世纪国家的消极角色，当代国家仍是“管制国家”
如此，当科学技术不确定性的风险暴露出来时，采取预防措施以保障国民安全就自然而然地落到了政
府的肩上。第三，面临威胁时寄望于政府干预，也与二十世纪以来，整个法律世界中人的形象的变化、“强而智的”的行动主体；而随着有关。在自由法治体系中，个人被假定为具有理性和自由意志的
工业化发展的消极后果不断呈现，前述能够自主行动并为自己行为后果负全部责任的、抽象的人的形8］个象受到了批判，法律对现实的、具体的个人关注不断增加，承认了“弱而愚”的人的存在。［
人这种弱势形象的确立，使其在受到威胁时向公共权力掌握者求助更具正当性了。
人们很久以来就坚信，卫护国民安全是政府的基本职责。即使在现代国家出现之前的古代社会，酋长也负有对外抵抗入侵、对内维持稳定以保卫国民安全的职责。现代国家出现之后，以排除对国民生命、健康和财产威胁为基本内容的秩序行政，始终是政府职能的坚硬内核。但是，在公法学人眼中，现代法治国家中的行政与前现代国家中的行政相比，一个重要区别是，现代法治国家中的行政，必须服从法律的约束。现代国家中各类行政中，与强制命令手段关联最为密切的秩序行政，恰是受行政法律约束最严密的部分。就此而言，实证法上确认风险预防原则只是提出了、而远未解决政府风险规制活动的合法性问题。
二、风险规制对行政法治理念的挑战
社会政治经济现实不断发生沧海桑田的变化，行政法实践也在不断随之调整，但是，还是有一些
——尽管这种固守有时被指为应当为行政法“不基本观念被行政法理论和实践固执地坚守下来了；—
9］（P17）———作为这种固守的结果，一个无法否认的事实是，直再能恰当应付现实挑战”负责。［
到当代，我们还可以看到19世纪行政法作为独立法律部门成形时所立基的一些基本观念。行政法治就属于这类被证明具有历时生命力的基本观念。
时至今日，我们仍可以说，数量巨大、范围广泛、内容繁杂的行政法规范就是在行政法治原则的统率下成为体系的。虽然，大陆法系行政法更多强调以行政法为工具来保障行政权的有效行使以实现
10］（P1－2）但是，从行政目标；英美法系国家行政法则更多强调以行政法控制行政权力的滥用；［
行政应当服从法律这一行政法治的基本要求来说，大陆法系与英美法系并无分别。
但是，实践表明，有效的风险规制活动，对这一传统的行政法治理念已经构成了严峻挑战。
（一）风险规制中的裁量问题
传统行政中预防危害的行政措施，针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险，人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效62
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——或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济。立法者在授权时即可地控制该种危险—
依此种相对确定的预测提前做出安排。但是，这种确定性在当代风险社会中不再存在。风险预防原则中要求的预防措施，针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁；立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件，甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。
正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着，立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断，在未来不确定性的范围之内，规制机关的任何预测和判断都至少在形式上是合法的。这样，即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被“合法的”风险防范措施所限制和剥夺！
，“法无禁止则自由”的指示将不再有效，个人既无法从现有的立法更进一步说，在这种情况下
规定来判断自己所拥有的合法权利，也无法通过预知风险防范机关会做出何种禁止性决定来判断自己可以自由行动的空间。如果我们还记得法治主义要求行政服从法律的根本目的在于保障个人的权利和自由的话，就无法否认，风险防范这一特殊难题已经危及行政法治理念的根基。
（二）风险规制中的举证责任问题
行政法治理念要求行政机关为自己做出的行政行为负举证责任，举证范围包括行政行为的法律依
①具体到宽泛授权的规制领域，传统行政法治理念的要求是：行政机关应当在据也包括其事实根据。
确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取排除或防止危险措施。
但是，如前所述，风险防范针对的并非正在发生或虽未发生但可预测的传统危险，而是可能的、但在当前仍属潜在的危害。在危害仍属潜在可能或当前科学研究尚不能充分了解相关因果关系的情况下，要求行政机关证明危害存在或必将发生，明显属于不可能的任务。如果严格遵循法治主义的传统要求，行政机关必须等待科学研究揭示确定的因果关系或危害实际地由潜在可能变成现实，才可采取措施。这实际上是从根本上取消了对风险的防范。
针对此一困难，本着“安全胜过后悔（bettersafethansorry）”的精神，各种版本的风险预防原则都普遍地减轻了规制机关的举证责任：从危害被证明之前不得限制特定活动的进行，转向危害未得。《温斯布莱德声明》（WingspreadStatement）甚至宣称举到充分证明之前亦可限制特定活动的进行
证责任应转由从事可能引发危险活动的一方来证明。
在这里，不仅风险预防原则的支持者与反对者之间争论激烈，而且支持者之间也存在着重大分歧。对此，英国行政法学者Fisher极富洞察力地指出，举证责任本身能否适用于风险预防领域是有疑问的。因为风险预防领域，待证明的事实并非已经发生的因而确定的事实，而是对未来的预测。在这
11］（P44－46）具体而言，这样的举样的领域，所谓举证责任无论分配给谁，都是不可承受之重。［
证责任，若是分配给被规制者，结果必定是个人全面丧失活动的自由，因为任何人都不能预知某项活
动对未来的全部影响，因而无法证明自己想要从事的活动是绝对安全的；若是分配给规制机关，结果
②，因为政府任何面向未来不确定性的风险防范活动都不可能得到如此强度的必定是“规制瘫痪”
辩护。
对于一些风险预防原则的支持者而言，似乎通过避免极端的立场，即反对举证责任转移而主张“举证责任减轻”，就可以安全地转入到技术性问题，如行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证
：“被告对所做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和①例如，我国《行政诉讼法》第32条规定
”所依据的规范性文件。
②Sunstein举转基因食品和地面臭氧等实例说明，在有些情形下，不仅实施管制违反风险预防原则，甚至不实施管制也违反了风险预防原则。CassR．Sunstein，BeyondthePrecautionaryPrinciple，UniversityofPennsylvaniaLawReview151（2003），pp．1023－1024．
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明标准应达到什么程度、司法审查中法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等等。然而，风险规制与行政法治的紧张并不因此种策略性转移而消失。无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。而风险预防允许行政机关基于
①相对于对行政行为应当具有事实基础这一行政法治观念而言，本对未来的不确定预测而采取行动，
身就是颠覆性的转变。
更进一步说，由于未来的不确定性，即使假定风险防范机关工作人员忠实地履行了其法定的举证责任，其依据有证据支持的预测判断所采取的措施，也始终存在“犯错”的可能性。这种错误即包，也包括了“规制不足”。［12］（P71－135）前者是因为在预测中将风险估计得比括了“过度规制”
后来实际表明的要大，因而采取的防范措施过多地限制了人们的行动自由；而后者是因为在预测中将风险估计得比实际表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危险的发生。无论事实上发生的“错误”是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。
。因为它并非源于恶意或疏需要注意的是，这里的“错误”并不具备一般意义上的“可指责性”
②这种“无知”。，在理论上可分为两大类。忽的过错。从根本上说，它源于与风险相伴的“无知”
第一类无知的实质是信息不对称，即特定个人并不拥有且无法获得某些别人所拥有的知识或信息。理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知；真实生活中则往往因成本太高而实际上不能克服。另一类无知，是人类对超出既定知识水平和认知能力之外的事物的无知。这种无知不同于信息不对称，改变这种无知所需要的信息当前根本还不存在，因而这种无知是不能通过交流和学习来克服的。例如，现阶段对于电磁辐射的危害大小及影响范围的无知、对转基因食品是否会有危害的无知、对特定物种消失的后果的无知、对长江洪水和云南大旱是否有人为原因的无知等等。当然，这种无知总是就“当下”而言的无知；当科学技术和知识的增长消除了特定的无知，也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。只是，已知的范围之外，永远还是无知。与一些主张用成本－收益衡量代替风险预防原则的建议者（如Sustein）所以为的不同，在“无知”的投射范围之内，根本不——事实上，在这种“无知”的范围内，任何严格意义上合乎“科学可能进行成本－收益的衡量，—理性”的行动都是不可能的。
三、平衡风险规制与行政法治的传统技术
一方面，不可否认和回避的事实是，我们已经置身于风险社会之中，风险防范正在成为政府最重要的任务之一；固执于对行政法治的传统理解而无视这一事实结果只能是使行政法规范体系固步自封同时大量风险规制活动在“法律之外”如野草般蔓延。另一方面，在这个功能分化③、价值多元④的世界上，行政法治虽然既非惟一也非最高的价值，但仍属诸多可欲价值之一；我们并不能接受，为了
，法院不能予以修正。《行政法》（第一卷）第352页中①在德国行政法上，行政机关对不明朗情况的预测，属于所谓的“预测余地”
德国联邦行政法院曾有判例明确指出，法院不可因认为行政之风险调查、风险评估有瑕疵而试图代之以自己调查的证据。有关介
：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第26页。绍，可参见陈春生
②已知和无知并非截然两分，而是有一个渐变的中间地带。如奈特主张区分风险与不确定性：风险特指那些虽不具体确知但已经了解
：《风险、不确定性与利润》，安一定范围内的发生概率；而不确定性则指既不知具体也不知概率的情形。［美］弗兰克．H．奈特
佳译，商务印书馆2006年版。类似地，吉登斯也区分可以计算（因而可以适用保险制度）的风险与不可计算的风险。［英］安东
：《失控的世界》，江西人民出版社2001年版，第25页。国内行政法学者沈岿仔细区分了个人“不知道”、“错误地知尼·吉登斯
。沈岿：《反歧视：有知和无知之间的信念选择》，《清华法学》2008年第5期。道”和“人类整体的无知”三种不同的“无知”
③按照卢曼的观点，法律也不过是分化了的社会子系统之一，与其他平行并列社会子系统相比，并不享有特别或优先地位。参见Ni-klasLuhmann，TheDifferentiationofSociety，ColumbiaUniversityPress，1982，p．122．
。参见［：《扭曲的人性之材》，岳秀坤译，译林出版社2009年版，尤英］以赛亚·伯林④用伯林的话来说，就是“诸善不可兼容”
。其是第一篇“理想的追求”
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