风险规制与行政法治
规制风险的方便就可以彻底抛开行政法治的要求。于是，问题就成为如何平衡兼顾风险规制的现实需要与行政法治的规范要求。
在行政法治算不上悠久的发展历史中，已经出现多种旨在保证行政服从法律的方法和技术。这里，为了方便分析这些已有行政法治技术与风险规制活动的相容性及适应性，将其分为规范先定与监督制约两大类。
（一）规范先定
针对行政权力滥用风险的最简单直接的技术，就是通过事先确定的规范对行政权力予以控制。行政法上，规范先定之所以重要，是因其与个人自由的保障密不可分。经典自由法治理论的当代阐释者哈耶克在《通向奴役之路》一书中宣称，法治意味着“政府在所有活动中都受到事先确定并
——这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权公布的规则的约束—
”［13］（P72）力，从而依据这种知识而安排个人事项。
然而，对于生活在20世纪之后的大多数研究者而言，哈耶克的这种法治观念包含了对法的确定——无论是作为传统经验沉淀的普通法还是作为立法者理性创造的制定法———性的迷信，即相信法律—
可以是清晰严密无漏洞的完美体系。20世纪之后，我们已经知道，不仅从传统经验而来的规范无法适用于变化了的新情况新问题，而且即使本意旨在塑造未来的制定法，也会因立法者的理性有限、规范的一般性以及语言本身的开放性等等而不可能满足法律可以“完美无缺”的想象。当然，这并不是否定规范先定的意义，毋宁是明确了规范先定技术的适用条件和限度。
风险防范要处理的，恰恰是无法预知的未来可能性。就此而言，不可能依靠先定的规范来指令行政机关面对何种风险时采取何种措施。但是，就此得出风险防范已经超出了规范先定技术适用范围的结论，是太快了。至少在如下方面，先定规范技术仍可在风险防范活动的控制方面发挥积极作用。第一，可以通过先定规范区分传统规制与作为新任务的风险规制。政府的传统职能并未因风险防范任务的出现而被替代或消失。传统上能够全面适用规范先定技术的行政活动，仍须继续受先定规范约束。只有那些的确超出现有科技和知识水平的风险活动，才属于可以适用风险预防原则修正行政法治传统要求的风险规制活动。以此为区分标准，风险事故发生后的紧急处置和应对，其实在很多情况中并未超出传统行政法上的应急制度所能够涵摄的范围，从而并非真正的“新”任务。
第二，在无法明确具体的实体规范时，可以运用程序规范。20世纪以降，行政程序法在世界范围内大量出现并进而法典化的趋势，通过行政程序实现对行政权力的控制已成为当代行政法的重要特征之一。程序规范的意义并不限于保障实体规范的实现。如行政公开的程序要求，本身就是“专断14］（P109）。相比着眼于行政决定结果的实体规范，着眼于行的天敌，是对抗非正义的天然盟友”［
政决定过程的程序规范具有独特的优势：其制定不要求确立实质规范所需的大量信息。就风险规制来说，这显然是极为重要的优势。
①还可运用原则予以指导。法律规范不仅包括规则，还包第三，在无法明确具体规则的情况下，
括原则。与包含具体而明确指令的规则不同，原则传达的是抽象价值和一般指引。一些普遍适用于整个行政活动领域的基本原则，如行政合理性原则或比例原则、信赖保护原则和行政一致性原则等，均可适用于风险规制活动。这些原则对风险规制活动的规范表现为一定程度的指引和有限的约束，实际上给规制机关留下了较大的灵活裁量余地，这使其可以选择与个案情况相适应的妥当规制方案，或者
15］（P67－96）的规制方案。说可以选择更具“情境合理性（contextualrationality）”［
（二）监督制约
传统上对行政法上监督制约制度技术的理解主要是指事后监督，即各类监督主体对行政活动实施
的事后审查、评价和矫正。典型的如对行政行为的司法审查，长期以来被认为是行政法的核心制度；
①一般而言，彻底规则化是不可能的；有时，过分规则化是不可欲的。
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法制与社会发展
也包括行政复议、行政监察等行政系统内部的监督；还包括立法机关对行政活动的监督。这是“以权力制约权力”的宪政思想在行政法领域的具体体现。
一般而言，立法、司法与行政之间的权限划分或职能分工决定了这些制约机制运作有其内在局限。立法机关对行政活动的事后监督数量和范围极有限并且其中“个案监督”实践在理论上颇有争
①行政系统内部监督的主要不足则在于其监督机构的中立性不够，其监督的公正性和有效性因此议。
易受怀疑。对行政活动的司法审查则一般只限于形式合法性的审查，例外情况下方涉及行政裁量的合②理性。
整体而言，要求规制者对风险防范决定的实质内容负责在事后监控中是很困难的。原因在于，风险防范是典型的“决策于不确定性之中”的活动，这使得以“事后诸葛”之明要求管制者对并无过错的“错误决定”负责任失于过苛，在很多情形下，风险规制中错误决定的后果是如此严重，以至
③即在当代，于行政机关根本无力对其负责。这种现象可以归入贝克所描述的“有组织的不负责任”
社会中，各类风险造成的潜在和显在破坏日趋严重，却没有人或组织可以对此负责。
相形之下更有希望的是，以发展迅速并且不断严密化的程序规范为标准对风险防范活动实施事后监督。原因在于，大量能够独立于实体规范的程序要求却可以容易延伸适用于这一领域。例如，要求行政机关对自己的决定说明理由的程序规范。在传统行政中，说明理由的要求既可以促使行政机关在做出决定时更审慎，亦可增加民众对行政决定的接受和服从程度。在风险规制中，说明理由的要求同样可以发挥这种作用。实际上，风险规制决定不可避免地包含传统规制里不常见的科学不确定性和困难的价值判断，行政机关更有必要说明做出决定的理由，否则很容易受到“专断任意”的批评并且丧失民众的信任。
另外，对风险防范具有规范作用的法律原则，虽然很可能因含义过于宽泛而难于成为事后监督中评断风险防范形式合法性的标准，却可以充当判断风险防范中行政裁量合理性的依据。只是，所有法
④相比具体明确的规则，抽象原则的，律规范在被适用于具体个案之前，都是尚未完成的“半成品”
适用显然更加依赖发达的法律解释技术，并且也取决于监督者也即解释者的制度角色与实际权威。
四、平衡风险规制与行政法治的新技术
规范先定与监督制约两类行政法治技术显然并非截然两分，而是相互支持、彼此配合、互相依赖的。先定“规范”内容的实现需要监督制约机制的保障，而事后监督的有效性取决于先定规范是否提供了可用的评判标准。只是，规范先定以立法者理性为限，而以司法审查为代表的事后监督则以监督者（如法官）较高权威和较发达的法律解释技术为条件；风险规制中必须处理的科学不确定性，显然超出立法者的理性所及，也很难通过监督者的权威或法律解释技术化解。所以，规范先定和事后监督这两类传统行政法治技术之内，对风险规制与行政法治内在紧张的平衡，也只能是有限的。归根结底，风险规制与行政法治理念之间紧张的关键在于：传统行政法治理念中，典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体事实的“执法”过程，这一过程中的规范，是既定的规范；事实，也是确定的事实。然而，风险防范，作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力，通常并无既定规范可遵循，亦无确定的事实可依据。就此而言，当前行政法实践中已显端倪、仍未成形的两种新现
：《个案监督研究》，《政法论坛》2002年第3期。①我国学界有关人大“个案监督”的讨论，请参见卞建林、姜涛
②我国《行政诉讼法》第5条规定法院对行政行为的合法性进行审查；但第54条规定，行政行为滥用职权或行政处罚显失公正，法
院可判决撤销或变更。
，请参见［：《从工业社会到风险社会（上篇）———关于人类生存、社会结构和生态德］乌尔里希·贝克③关于“有组织不负责任”
，王武龙编译，《马克思主义与现实》2003年第3期，第35页。启蒙等问题的思考》
④以蔡枢衡的话来说，就是“完全的法律，必须包容普通于特殊之中，要求抽象与具体之互相同一。……故在立法观点已经完成之法
”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第164－165页。律，在司法观点均属未完全。
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——参与型行政与“软法”之治———值得特别关注，因为它们分别通过发展传统的行政法治“制象—
约”技术和先定的“规范”概念，有力地缓解了行政法治与风险规制之间的前述紧张。
（一）“以权利制约权力”的参与型行政
20世纪中后期以来，尤其是20世纪70年代世界范围内的“公共行政改革”运动以来，“公众参，［16］政府以外个人或组织对行政过程的制度化参与，与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”
在主体范围、事务领域、介入形式、影响深度等等方面都有了显著发展，大大地改变了政府管制以单方强制命令为特色的传统行政模式。我国近年来，参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势。行政处罚、行政许可的相关立法中出现了确认和保障行政参与的规定，各类行政决策的听证、“参与式”政府绩效评估等参与型行政的实践也不断发展，还有许多不同领域的突出个案引起了公众的广泛关注。
参与型行政，以行政公开为前提，以非政府主体对行政决定的做出和实现发挥影响作用为实质内容。相比传统的政府垄断决定的行政过程，这种参与型行政具有诸多优点，如促进行政民主化、行政公开化、增加行政决定的透明度和社会认同度等。另外，因为对行政活动内容和程序的了解本身会激发参与的意愿和行动，参与型行政还有“自我催化自我加强”的内在优点。
这些一般而言的优点对于风险规制领域当然也很重要；①但是，如果考虑到本文前述风险规制与行政法治的内在紧张，就会发现，参与型行政，对于风险规制有独特的长处。一方面，参与型行政可
②通过吸纳专家、利害关系者、一般民众提供的信息或以打破规制主体在知识－权力上的垄断地位，
者说知识，可以削减政府风险规制所面临的、因信息不对称而带来的不确定性，从而有利于政府更有
成效地进行风险规制。另一方面，参与型行政从结构上改造了行政程序、将政府以外的私人行动者引
——如公众的知情权和行政主体的信息披露义务；利入到公共行政过程之内，通过权利义务的安排，—
——保障私人行动者有机会害关系人对行政决定程序的参与权与行政主体对自己决定说明理由的义务—
表达多元化的利益和愿望，在客观上会产生“以权利制约权力”的效果。这种内在于行政过程之内的实际制约，突破了前述“以权力制约权力”的传统行政法治技术的内在局限，实质地减轻了对风险规制者滥用规制权力的担忧。就此而言，可以说，参与型行政能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
（二）通过“软法”的公域之治
，在国内法和国际法上早已存在；只是最近二十余年，其在环保、技术、劳作为现象的“软法”
动保护和消费者保护领域里得到大量应用，并引起了越来越多研究者的关注。在当前阶段，对于软法的内涵外延并不存在统一的权威界定，但已经有一些基本的共识正在浮现，如：软法与“硬法”相对称，和“硬法”一样属于有效的行为规范；但和硬法不同的是，软法的实效并不直接依赖于国家强制力的保障；与国家权力机关“自上而下”颁行的硬法不同，软法通常是“自下而上”形成的
③“自治规范”或“自我管制规范”等。
，“软法”现象是颇具启发性的：在一般观念层面，从缓解风险规制与行政法治紧张的角度来看
“软法亦法”，［17］软法存在本身拓展了“法律”概念的内涵和外延，相应地拓展了对“法律之治”的理解。在这种放宽了的视野里，我们会发现，风险规制与行政法治的上述紧张，在很大程度上来自
；一旦我们同意软法之治亦是构成“法治”必不可少的一我们将“法治”仅仅理解为“硬法之治”
部分，就会很自然地看到，在硬法鞭长莫及之处，还有软法可起作用。这就意味着，在“硬法”制
。①如McGarity教授在相关研究中宣称：考虑到公众对风险规制决定的不信任，风险规制中的公共参与“既是必要的，也是可欲的”参见ThomasO．McGarity，PublicParticipationinRiskRegulation，Risk1（1990），p．103．
“打破这种‘知识－权力’的垄断结构，关键在于充实公众的参与权。”王锡锌：《公众参与和行政过程———一个理念和制度分析的②
，中国民主法制出版社2007年，第254－255页。框架》
：《公域之治中的软法》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第1页。③有关介绍可参见罗豪才
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定者因为信息不足而无法提供规则以约束风险规制者的地方，仍有可能将规制者置于“行政法治”的统治之下。
，“软法”为风险规制者提供了“合法地”实现规制目标的新工具。如被视作典在具体运用层面
18］（P312－323）已经被实践证明可用于促成多个领域的规制目标。型软法现象的开放协商机制，［
在环境风险的规制领域里，也已经涌现出一些无需政府动用强制手段即取得显著实效的软法实践，如
①其中污染企业为自身形象或公众关系而自愿承诺比法定排污标准更严格的减排义环保自愿协议，
务。在这种“软法”的风险规制实践中，特别值得注意的是，其中促使风险行为者努力减少风险的行为规范，并非源自国家自上而下的命令，而是形成于包括规制者、被规制者、利害关系人、一般公众等在内的多元主体正式或非正式的信息交流和协商谈判，最终立基于被规制者或者迫于舆论压力、。这，正是决定软法规范的实现无需动用国家或者出于利害考虑、或者源于公益利他精神的“自愿”
强制的关键。无需动用国家强制而实现的“软法”之治，不仅节省了宝贵的国家行政资源，同时也可以无碍于针对国家强制的传统行政法治要求。在这个意义上，可以说，通过“软法”的规制，能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
（三）风险规制的“民主化”
参与型行政与软法之治的共性是在传统上由政府垄断的行政活动中，引入了非政府主体。以传统行政法上对公私关系的假定来看，这是重大的改变，即通过或者直接参与行政活动，或者参与行政活动所依据的规范的提供，传统上被认为是“私人”的非政府主体成为了风险规制这一“公共”管理活动的决定者之一。这种改变，与世界范围内公共事务由“统治（government）”向“治理（govern-ance）”的转变趋势一致，也与当代风险社会研究中最有影响者，如贝克和吉登斯，对“民主”所寄予的厚望②一致。在更宏观的视野里，可以说，参与型行政和软法的公域之治所代表的风险规制之“民主化”，只是风险社会民主治理方案的一个组成部分。
现代社会里的风险现实所具有的两个重要特征，决定了风险规制向风险治理的前述转向具有合理性。第一，现代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。风险，作为一种未来可能性，从它们可能随着时间流逝而成为实际的损害来说，是物质的存在。就未来尚未到来的当下而言，什么是
③在这个意义上，风险风险取决于人类作为社群的主观认知；就是说，风险同时是社会建构的产物。
治理需要以社会中广泛存在的风险交流为前提。无视这一点的风险规制活动，必然会受到来自民众的挑战和质疑。第二，风险规制过程中需要决定的、最重大的问题，并不是单凭科学理性就可解决的问题，因为这些问题总是涉及风险的再分配和应对风险的资源的再分配。现代社会中是风险弥漫的社会，社会资源有限，我们不可能追求“零风险”的世界；考虑到冒风险可能带来的好处，很多人会认为“零风险”世界其实也是不值得追求的。就此而言，我们对什么是社会“可容许的风险水平”：的追问，归根结底，会如贝克所言，要回到那个古老的政治和伦理问题案，都需要广泛参与的协商和民主的讨论。
④其中最具挑战性的当然，从风险的政府规制转向风险的“民主化”治理，并不能免于质疑。
“我们希望如何生活？”
［19］（P28）显然，在任何一个以民主自我期许、自我标榜的群体里，为了寻求此问题的可接受的答
①Stewart教授分微观和宏观两大类介绍了环保协议，请参见RichardB．Stewart，ANewGenerationOfEnvironmentalRegulation，Capital
UniversityLawReview21（2001）．
②吉登斯更关注制度化了的议会/政党政治的民主，而贝克更关注在正式建制之外因不满正式建制未能有效反映现实需求而兴起的各类“亚政治”民主。
③就此而言，那些试图把风险理论分为“实在论”和“建构论”两大理想类型的努力，很可能带来误导。例如把同时注意到风险“实在”和“建构”成分的贝克和吉登斯归入“实在论者”，就明显是一场误会。
④对多元治理最典型的质疑是，如何保障政府的负责任性？因为很多研究者认为，在多元主体共同参与的治理中，政府应负的责任“趋于模糊”了。由于这一质疑是一般性的，而并非专门针对本文关注的风险规制，在此便不展开讨论。可以指出的是，本文中对行政法治原则的坚持，包括了对行政负责任性的坚持。
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：“无知的”民众对风险规制的参与有实际意义吗？将风险治理的决定权交给因“无知”而无法理是
20］吗？毕性应对风险的民众，难道不会把我们的法律从“远离激情的理性”变成“恐惧的法”［
竟，现代风险不同于前现代风险的特征之一是，它们源自人类对科学技术的应用；也就是说，现代人，依赖于专家们“特殊的认知方式、不再能够依赖于直接经验来辨识风险，而必须依赖专门“知识”
；［19］（P61）而现代民众，一般而言，并不具备这种专业知识。测量程序、统计调查”
的确，在科技发达、分工细密的现代社会，一般民众的确生活在“无知”之中；即使是民众中的特殊人群，即专家们，对现代科学技术的了解也只限于特定的专业领域，对超出自己专业领域的部；在超出人类现有科学技术知识水平的地方，即使本领域的专家也分，专家与一般民众一样“无知”
。这些，是现代社会中无可否认的事实。但是，人们对这些事实的理解和处理和普通人一样“无知”
，却可能极不相同。完全可能存在与上述质疑相对立的别种理解和处理，即这种现实存在的“无知”正说明了民众参与如何应对和管理风险的决策的必要性和合理性。首先，民众参与的协商和民主决策，如专家与专家之间、专家与民众之间的信息不对称，充分有利于克服前面提到过的“第一类无知”
利用多元主体所掌握的分散知识及知识互补性。第二，在第二类无知，亦即决定如何应对特定风险的知识尚不存在的情况下，民众的参与风险决策实际上更有必要了。因为在这种情形下，不再有专家，，也就是，没人任何人能够声称自己的决定比“一般民众”的决定更没有任何人能声称自己“有知”
。于是，最重要的问题，不再是如何做出“正确的”或者说“符合科学理性”的风险合乎“理性”
——这在客观上不可能———而是如何做出“公平的”或者说“符合社会正义”的风险决定。决定，—
对于如何做出“理性的”决定来说，无知是一种障碍；对于如何做出“公平的”决定来说，无知却
①———至少，“无知”并非将利害关系人排除在决策程序之外的正当理由。不一定是障碍，
从公平和正义的要求来看，所有受到风险影响的人，都有权参与相关的风险决策。从行政法治技术的角度，这就意味着，有必要建构起一般适用的风险交流制度，使可能受到风险规制决定影响的非政府主体，能够参与到“决策于不确定性之中”的风险规制活动中来。尤其在前述超出既有科学技术水平的“绝对无知”的情形中，我们无论如何都已经身处险境时，更有必要通过协商讨论“共同
——这样，当该决定不可避免的有利或不利决定”我们要冒什么样的风险以及冒多大程度的风险；—
后果最终来临时，相信“自主”和“自治”的当代人，将和前工业时代的人一样感谢或埋怨“命运”而不是风险规制机关。换句话说，将多元主体通过各种途径和方式引入政府的风险规制活动之中，可以合法化（或正当化legitimize）那些基于科学不确定性的风险规制决定，从而成为解决风险规制与行政法治之间的前述紧张的出路。
结语
在世界各国行政法理论及实践历史中，规范导向从而更强调法律自主性的规范主义与目的导向因21］始终如影随形，在冲突中共存———尽管，在大陆法而更强调法律适应性的功能主义两种风格［
系行政法的功能主义色彩相对鲜明，而英美法系行政法则是规范主义色彩相对浓烈。到了当代，无论大陆法系还是英美法系，事实上已经没有行政法人会否认，法律并非封闭体系，行政法应当回应真实世界中的社会生活变迁。在这个意义上，风险预防原则的实证化，是行政法规范体系适应社会生活变迁的表现。
②也就是说，人类试图立足于现在考虑未，风险社会不同于以前的特征源自“将未来引入现在”
①以罗尔斯的“无知之幕”为例，我们甚至可以说，无知是做出“公平”和“正义”决定的保障条件。
TranslatedbyRhodesBarrett，AldinedeGruyter，1993．尤其是第二章“作为风险的②可参见NiklasLuhmann，Risk：ASocialogicalTheory，。未来”
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