建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究(2)

2019-03-10 10:59

实际施工人可以按照《解释》第二条、第三条和第二十六条的规定主张应得工程款,发包人可以要求承包人承担因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失,如果工程质量存在问题,承包人和实际施工人应当承担连带责任。

(二)承包人的法定解除权

《解释》第九条规定,“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(1)未按约定支付工程价款的;(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(3)不履行合同约定的协助义务的。”

1、发包人未按约定支付工程价款

该条款有几项前提:一是发包人未按照约定支付工程价款;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内支付工程价款;四是发包人在催告的合理期限内仍未支付。合理期限如何判定?如果施工合同是采用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201),依据通用条款第44.2条,承包人停止施工超过56天,发包人仍不支付工程价款,承包人即有权解除合同。如果施工合同中没有相关的约定,可以由法院参考此期限酌情判断。

2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准

目前很多建设工程施工合同都约定发包人提供部分建筑材

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料、设备,俗称甲方供料、甲供材料等,承包人如果发现不合格后仍然继续使用,可能直接导致工程验收不合格,将来责任划分困难,承包人主张工程款时困难重重。所以此时有必要赋予承包人合同解除权。笔者认为发包人如果指定承包人购买和使用不符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备,承包人也享有合同解除权。

该条款也有几项前提:一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内提供;四是发包人在催告的合理期限内仍未提供。一般来讲,只要发包人未按照约定提供合格材料和设备,影响了后续施工的进行,就认为 “致使承包人无法施工”。

3、发包人不履行合同约定的协助义务

该规定是对《中华人民共和国合同法》第二百五十九条关于承揽合同相关规定的具体化。建设工程施工过程中,发包人的协助义务通常有:(1)提供图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标控制点、并组织图纸会审和设计交底;(2)提供施工场地、临时设施场地、水电接口等施工必备条件;(3)及时组织基础验收、主体验收等中间验收,对于必须发包人答复或者签证才能继续施工时及时答复或者签证;(4)办理施工许可证等各项批件、手续等。

该条款也有几项前提:一是发包人不履行合同约定的协助义

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务;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内履行协助义务;四是发包人在催告的合理期限内仍未履行协助义务。上面所列的发包人协助义务的前三项只要发包人不履行,一般就认为 “致使承包人无法施工”;而发包人不履行第(4)项协助义务,一般不会导致“致使承包人无法施工”,这时除非发生被建设行政管理机关责令停止施工等情形,笔者认为承包人不得要求解除合同,如果被行政罚款应由发包人承担。

另外,有观点认为,除上述情形外,发包人如果将承包人的承包范围内的部分工程拿出来单独发包,协商不成的,承包人也有权解除合同。理由是发包人不履行合同协助义务导致无法施工时承包人可以解除合同,举轻以明重,发包人不履行该项合同的主要义务,承包人当然享有合同解除权。[2]笔者同意这一观点。

三、当事人单方解除合同的情形及其法律后果 (一)发包人单方解除合同

建设工程实践中,发包人单方解除合同的情况时有发生。在诉讼中,如果发包人请求解除合同,并愿意承担违约责任,是否允许?第一种观点认为,发包人既无约定合同解除权,也无法定解除权,承包人也不同意解除合同,要求解除合同于法无据,则不应支持。第二种观点认为,尽管发包人不享有合同解除权,且无法律规定可以解除,但发包人不愿再履行合同,而建设工程施工合同的履行需要发包人的多方面协助和配合,如果法院判决其继续履行已无实际意义,因此判决解除为宜,只是要注意充分保

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护守约方的合法权益。[3]笔者同意第二种观点。

也有人从合同法规定推导出发包人有任意解除权,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”,建设工程合同章节未规定的事项可以参照承揽合同章节的规定,所以发包人有权随时解除合同。[4]但学术界普遍认为,从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲,应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性,承揽合同的任意解除权不应当适用于建设工程施工合同。[5]笔者认为,如果承认发包人享有任意解除权,承包人就难以请求合同解除后的可得利益损害赔偿,显然对承包人极为不利,笔者认为发包人不享有任意解除权。

(二)承包人单方解除合同

建设工程实践中,承包人单方解除合同的情况也有发生。笔者就遇到过承包人签订合同后,进行了劳务分包并收取了施工队的保证金,在施工少部分工程后认为无利可图,要求解除合同的情况。

这种情形参照前述也以判决解除合同为宜,发包人可以要求承包人依合同约定支付违约金或者赔偿损失。对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形,可查明并一并处理退还。

四、不可抗力等原因导致的合同解除及其法律后果 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人任何一方可以主张解

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除合同。不可抗力一般包括自然灾害、社会异常事件等。政府行为是否属于不可抗力有不同的观点。笔者认为,当事人签订合同以后,政府当局的法律、政策、行政行为导致合同不能继续履行,应该属于不可抗力;但是如果签订合同时隐瞒当时就存在的导致合同不能继续履行的政府政令、行政行为的,由于已经预见,不属于不可抗力的范畴。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。施工中遇到不可抗力事件,延误的工期相应顺延,各自的损失由自己承担,双方互不承担违约责任。但是应注意的是,采用建设工程施工合同示范文本的,通用条款根据建设工程的特点,考虑发包人和承包人风险承受能力不同,加重了发包人的责任,明确约定:不可抗力导致的工程本身损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失、运至施工场地的用于施工的材料和待安装的设备损害、工程所需的清理修复费用等由发包人承担。

对于意外事件和情势变更,第一种观点认为,意外事件和情势变更均不能产生合同解除权。[6]第二种观点认为,合同法起草时,由于担心法官滥用自由裁量权,意外事件和情势变更均未规定为合同解除的理由,但是如果达到合同目的根本不能实现的情况,可以依据民法上公平和诚实信用的基本原则解除合同,同时

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