使非违约方得到不应得到的利益。[15]第二种观点认为，损害赔偿的范围不仅限于当事人的直接损失，还应包括可得利益损失。其依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。[16]笔者认为，第一种观点的基础是合同解除有溯及力，前已论述，该观点不为大多数学者采纳。第二种观点，从其合同法上的依据，并不能推导出来，因为发包人的违约并不是直接造成合同解除的后果，而仅仅是使承包人具有了合同的解除权。换言之，承包人因为发包人的违约拥有了一个选择权，既可以行使该解除权而解除合同，也可以不行使而要求继续履行合同，并要求发包人承担违约责任。所以第二种观点也有失偏颇。笔者认为，在发包方违约时，承包人如果选择解除合同，只应要求其直接损失，不应主张其可得利益损失。
2、发包方单方解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失？
前已论述，如果发包方单方解除合同，承包方作为守约方，应特别注意保护守约方的合法权益。这时承包人不能继续施工，将直接导致承包人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，承包人可以要求发包人赔偿可得利益损失。例如《深
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圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第八条规定，“发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失包括承包人履行合同后可获得的利益” 。可得利益损失按照合同履行完毕后应得利润计算如果过高的，笔者认为，法院可以考虑由于承包人实际不再后续施工，减低了承包人的施工风险和经营管理风险的因素，以及解除合同后承包人可以重新获得其他施工机会的因素酌情予以减少。也有观点认为赔偿非违约方可得利益损失时，应当兼顾减损原则、损害的可预见性规则、损益相抵规则的适用。[17]
（七）关于建设工程施工合同解除后承包人外欠材料款等费用能否直接向发包人主张问题的初探
有时候，材料供应商信任发包人，才向承包人以赊欠方式供应建筑材料、设备，提供设备租赁服务。但合同解除后，承包人往往一走了之，加上目前对建筑企业管理不到位，很多建筑公司实际上是只有工商登记和建筑业资质的“空壳公司”，如何追回货款成为难题。因为根据合同相对性原理，材料商无权直接向发包人主张货款，也不能适用《解释》第二十六条规定的实际施工人享有的直接向发包人的请求权，[18]材料商向建筑公司主张偿付材料款时，发现有些空壳建筑公司解除合同后根本无偿付能力，甚至找不到其公司地址，实际造成了材料供应商难以维护自己的合法权益。笔者认为，立法机关和司法机关可以研究是否可以由发包人直接支付，支付的该笔款项从承包人已完工程的工程款中
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扣除。当然目前尚没有法律依据，不得突破法律规定，材料供应商应做好提前预防，注意考察承包商的资质、信誉等情况，诉讼时可以考虑代位权诉讼，避免利益难以维护的情况出现。
注释：[1] 最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第82、97页。
[2] 朱树英著:《工程合同实务问答》，法律出版社，2007年版，第198-199页。
[3] 潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第89页。
[4] 郭军著:《建设工程施工合同法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年版，第96-99页。
[5] 冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社，2008年版，第88-91页。
[6] 潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第87页。
[7] 吴庆宝主编:《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年版，，第38-40页。
[8] 骆忠红：《浅析“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题》，载于中华全国律师协会民事专业委员会编《建筑房地产律师实务（第3辑）》，中国法制出版社，2008年版，第47-48页）。
[9] 全国人大常委会法工委编著：《合同法释义》，法律出版社，1999年版，第438页。
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[10] 汪治平撰稿、邵文虹审稿：《解读<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》，载于奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释（民商事卷）》，人民法院出版社，2006年版，第100-101页。
尹时奎、虞永强、陈浩文主编:《建设工程施工合同法律风险及防范》，中国商业出版社，2007年版，第380-381页。
[11] 2004年4月28日，中国人民大学民商事法律科学研究中心、人民法院出版社、江苏省高级人民法院共同组织的“人身损害赔偿案件暨司法解释适用研讨会”，杨立新总结的会议综述中，对合同解除后的违约金问题探讨持该种观点，认为解除合同后只能请求违约损害赔偿，不能请求违约金。
[12] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第111页。
[13] 尹忠显主编:《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年版，第564页。
[14] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第109-110页；
崔建远：《合同法》，法律出版社，2003年版，第203页。
[15] 王利明:《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社，2003年版，第307页。
[16] 潘福仁主编:《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第91页。
[17] 郭军著:《建设工程施工合同法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年版，第108页。
[18] 冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程
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施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社2008年版，第79-82页。
（8000字）
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