考虑如果对对方造成损失，应给予适当的补偿。[7] 2009年5月13日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，肯定了情势变更也可以作为合同解除的理由，该解释第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”笔者同意第二种观点。
五、关于合同解除若干法律问题的探讨 （一）关于合同解除的程序
合同法第九十六条规定，“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，所以，发包人或者承包人解除合同的前提具备后，应将解除合同的意思表示通知对方才能解除合同。即使此前已经通知对方在合理期限内履行义务，但是期限到期对方未履行合同，也不当然产生合同解除的效果，需要再次发出解除合同的通知才能解除合同。
（二）解除合同后，合格工程的工程款如何确定问题 如果解除合同时，工程属于在建工程，并且质量合格，合同约定了工程款计算办法或者固定价（又称“包死价”、“闭口价”）的情况下，在进行造价司法鉴定确定工程款时，是否要参考合同
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约定的工程款计算办法或者固定价？这种情况以固定价低于全部工程正常审价的情形居多。举个例子，约定工程固定价1000万元，已完工程审价600万元，未完工程审价450万元，这时工程款如何确定？笔者认为，应该采取对违约方不利的计算方法。如果发包人违约，工程款按照600万元支付；如果承包人违约，工程款按照550万元支付，因为发包人预期总工程款为1000万元，其后续施工需要450万元，承包人违约后不得给发包人带来工程款的额外增加，承包人工程款按照原约定的固定价1000万元减去尚未完成的工程款计算。也有人认为可以计算工程项目盈亏，由非违约方承担盈利，违约方承担亏损，计算过程较为晦涩，但和笔者的运算结果一致。[8]
（三）建设工程总承包合同解除后，是否及于接受转包或分包的实际施工人问题
非法转包合同和违法分包合同由于无效，无需解除，有效的分包合同在总承包合同解除后，也失去其合同基础，实际上无法继续履行，亦应解除，根据合同相对性原理，实际施工人应该向总承包人或者分包人主张权利。但是《解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在合同责任承担上突破了合同相对性，即实际施工人在合同解除后可以在发包人欠付工程款
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的的范围内直接向发包人主张权利。
（四）解除合同后，承包人对未竣工的工程可否行使建设工程价款优先受偿权
根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程的承包人可以行使建设工程优先受偿权，即发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以协议折价或者申请法院拍卖该工程，工程价款从折价款或拍卖款中优先受偿。建设工程优先受偿权的行使期限为6个月，从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
建设工程合同解除后，对于未完工程和在建工程，第一种观点认为，承包人无权主张优先受偿权；[9]第二种观点认为承包人应有权行使建设工程优先受偿权，依据是《合同法》第二百八十六条未排除对未竣工的工程的优先权，对未完工程和在建工程拖欠工程款时承包人的利益同样需要保护，但是合同解除后约定的竣工日期到来以前承包人不能行使优先权。[10]笔者同意第二种观点。
合同解除后，实际施工人能否行使建设工程价款优先受偿权？笔者认为不能。原因是实际施工人对于发包人没有直接的请求权，只是在欠付工程款的范围内突破了合同相对性承担责任，实际是代承包人付款的关系，故不应赋予实际施工人优先受偿权。
（五）发包人或者承包人一方违约导致另一方解除合同时，是否可以要求对方赔偿违约金的问题
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《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，法律仅规定了合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于当事人是否可以要求按照合同约定支付违约金，未作规定，理论界也一直存在争议。
第一种观点认为，合同因解除而溯及既往的消灭，合同已无效力，违约金条款亦失去效力，当事人无权请求支付违约金。[11]第二种观点认为，合同解除与合同无效或者被撤销不同，无溯及既往的效力，效力仅向将来发生，当事人当然可以依据合同约定主张违约金。[12]也有人从《解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，得出合同解除向前没有溯及力的观点。[13]两种观点不同的原因，关键是基于合同解除是否具有溯及既往的效力。笔者认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和建设工程施工合同的性质，合同解除根据不同情况一般无溯及既往的效力，此时合同应终止履行，当事人可以要求违约方采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，如果已完工程质量合格，发包人应支付工程价款；有时可产生溯及力，非违约方可以要求违约方恢复原状，如果已完工程不合格，可以按此处理，发包人可
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以不支付工程价款，要求承包人恢复原状，并赔偿其损失，但不得再依合同主张违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，确立了合同解除后不影响违约责任条款的一般原则，但是笔者认为，在已完建设工程不合格，无需支付工程款的情况下，实际上赋予了合同解除溯及既往的效力，单独把违约金条款作为结算和清理的依据，有失公允，此时违约金条款不能单独作为结算和清理条款适用。
（六）解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失的问题
有观点认为，只要发包人违约，赔偿范围即包括可得利益（履行利益）和信赖利益。[14]笔者认为不妥，应区分发包人解除合同和承包人行使解除权两种情况讨论。
1、发包人违约导致承包人行使解除合同权时，是否可要求发包人赔偿可得利益损失？
理论界也一直存有争议。第一种观点认为，解除合同后，损害赔偿的范围仅限于当事人的直接损失，不包括可得利益损失。其理由是，既然合同解除后，产生恢复原状的后果，双方当事人应恢复到合同订立前的状态，因而当事人无理由请求赔偿合同履行完毕后其应得到的利益的损失。非违约方解除合同本身就是对违约方的一种制裁，解除的后果只能对违约方不利，对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内，否则将会
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