写作提纲
一、绪论
2001年后修改的《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚，有配偶者于他人同居，实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。这一规定是我国婚姻法上的一个标志性突破，使婚姻立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。
二、本论
(一)离婚损害赔偿制度概述
1、离婚损害赔偿制度的含义、基本内容和特点 2、离婚损害赔偿的构成要件
(二)我国离婚损害赔偿制度中存在的问题 1、《婚姻法》立法条文方面的欠缺 2、离婚损害赔偿案件取证难、认证难 3、损害赔偿诉讼主体不应限于夫妻 4、诉讼时效的难以把握
5、司法观念尚未转变，诉讼法上规定的示明义务未能全面贯彻执行
(三)完善我国离婚损害赔偿制度的建议 1、完善立法
2、进一步界定损害赔偿诉讼主体的范围 3、扩大损害赔偿的过错情形
4、减轻无过错方的举证义务，必要时适用举证责任倒置 5、加强法制宣传教育 三、结论
虽然我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，新《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定也存在着弊端，相信随着社会进步，科技发展，立法水平的提高，法制的健全，我国社会主义离婚损害赔偿制度一定会不断完善的。
- 1 -
浅析离婚损害赔偿制度的问题及其对策研究
【内容摘要】 离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，是指有配偶一方
因法定事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方。它不同于一般的民事损害赔偿制度。我国离婚损害赔偿制度存在立法条文欠缺致使法律条文漏洞、过于局限、界定不明，在诉讼中取证难、认证难，诉讼主体的范围过于狭窄，司法观念尚未转变等问题。本文在简要阐述离婚损害赔偿制度的概念、构成要件的基础上，主要分析了我国离婚损害赔偿制度中存在的问题或缺陷，并有针对性地提出完善我国离婚损害赔偿制度的对策，以期进一步完善我国婚姻家庭立法，健全社会主义法制。
【关键词】离婚损害赔偿制度 问题 对策
我国2001年4月28 日修订公布的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。这是新的《婚姻法》增加的一项离婚救济制度。从社会生活实际看，婚姻当事人一方的重大过错行为，的确会给对方造成不同程度的伤害。特别是配偶一方与婚外异性任何一种不正常的两性关系，给其配偶造成的损害都是直接的、明确的，这种情形应该适用损害赔偿，而且特别是其中的精神损害赔偿。如果不给予受害人应有的救济，造成无过错一方投诉无门，长期处于痛苦、绝望之中，则可能导致更为严重的后果发生。确立离婚损害赔偿制度是对民法属性的直接反映，也是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制建设的必要内容。笔者拟针对该制度在我国理论上及司法实践中存在的问题进行探讨。
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，最早出现于近代欧洲各资本主义国家的立法中，目前是各国普遍规定的制度。我国《婚姻法》的修改和相关司法解释的出台，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。
- 2 -
(一)离婚损害赔偿制度的含义、基本内容和特点
离婚损害赔偿制度是指有配偶一方因法定事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。离婚损害赔偿制度是对破裂主义离婚原则的补充，它保证了在离婚自由的同时又对有过错方进行惩罚、对无过错方进行赔偿。可以说，离婚损害赔偿制度的产生，缓解了立法者在自由离婚和社会约束矛盾中的尴尬境地，也是必要时为当事人提供权利保护的最后一道屏障。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的损害予以救济。这是《婚姻法》的基本功能所在，也是设立离婚损害赔偿制度的根本目的。根据《婚姻法》第46条的规定，我凼离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而并非仅因离婚造成损害的嵴偿。2001年12月25日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称解释一)对离婚损害赔偿的解释．明确了离婚损害赔偿中的三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方：第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称解释二)对离婚损害赔偿的适用进行了补充解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度。首先具有补偿性，对无过错方遭受的精神损害赔偿与物质损害，用赔偿的方式予以补救：其次具有抚慰性，可适当平复无过错方内心的创伤，以减少其精神痛苦；再次是具有惩罚性，对支付赔偿会的过错方有惩罚作用，这种惩罚可以制止或减少侵权行为，以保护合法婚姻关系。但它不同于一般的民事损害赔偿制度。它是发生在特定民事主体之间(即夫妻之间)的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任制度。
(二)离婚损害赔偿的构成要件
男女因合法缔结婚姻关系而享有一系列权利也应承担相应的义务，在配偶间权利义务的对应性很强。如果配偶一方不履行相应的义务就是对他方权利的侵害，因而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，有其自身特色的构成要件： 1、夫妻一方对离婚有过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一
- 3 -
方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制度主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。
2、夫妻一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务：第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等。如果一方实施重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，其就具备了违法性。
3、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有财产或者精神损害的事实，否则就是于法无据。而且根据《婚姻法》第46条规定，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。
4、过错行为与损害事实之间存在因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚或者过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能请求赔偿。
5、受害方必须无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害方要件，即受害方请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是导致双方婚姻关系走向终结，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。
在审判实践中，必须同时具备以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。
二、我国离婚损害赔偿制度中存在的问题
离婚损害赔偿制度之所以引起人们的关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。离婚损害赔偿制度是我国婚姻法新确立的一项制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，在理论上、立法及司法上都存在不少问题，具体表现如下：
(一)《婚姻法》立法条文方面的欠缺
l、婚姻过错行为与离婚之间存在因果关系不应作为损害赔偿的必要条件
- 4 -
《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的：(二)有配偶者与他人同居的：(三)实施家庭暴力的：(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该法律规定表明：必须是上述四种过错行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此在离婚诉讼中，一些当事人坚决不肯承认在婚姻生活里有上述过错行为，或者即使承认自己存在上述过错行为，但也拒不承认是该行为导致了自己或对方请求离婚。
例如：某法院审理了一起离婚案件，女方诉称：因男方婚后继续与旧恋人亲密来往，且常打骂自己，甚至将自己上肢打成骨折，故起诉离婚并请求给予损害赔偿。男方承认自己曾经与旧恋人保持不正当的两性关系，也曾因琐事引起打架失手造成女方上肢骨折，但辩称不是这两种行为导致女方起诉离婚，而是因为双方在性生活中长期不和谐最终导致感情破裂所致，因为婚外性行为及将女方打成上肢骨折的事发生在多年前，女方当时并未起诉离婚。在案件审理过程中，法官无法判断究竞是因男方的不法行为导致女方起诉离婚，还是因双方在性生活中长期不和谐最终致使感情破裂离婚，最后没有判决损害赔偿。
由此可见，因《婚姻法》第四十六条条文的欠缺，致使一些当事人钻法律条文本身的漏洞，从而无法有效地保护无过错一方的合法权益。因此，笔者以为，该法律条文应适当变更，不应将“导致离婚”做限定条件，在离婚诉讼中，只要过错方存在上述过错行为，无过错方即可请求损害赔偿。 2、婚姻法规定的过错行为情形过于局限，未能切合实际
根据《婚姻法》第四十六条规定，请求损害赔偿仅限于重婚、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是司法实践中，因一方重大过错行为导致离婚的情形远远不止这一些。比如，在某地基层法院曾有这样的案例：某女与某男于1998年初结婚，几年后双方经营一批发市场。其间，某女结识一公司老总黄某，并且交往密切，为此夫妻双方偶尔发生纠纷。2000年夏，某男因病连续住院近四个月，2001年3月某女足月生一男孩，某男遂怀疑不是自己亲生，自此双方经常发生口角甚至打架。2002年．某女起诉要求离婚。某男同意离婚，但提出孩子系某女与黄某通奸所生，请求对孩子进行亲子鉴定，并要求损害赔偿，而且他向法庭举证某女与黄某通奸的证据。某女未否认某男的证据，但坚决拒绝某男的鉴定请求，并愿意独自抚养孩子。从情理上说，某
- 5 -