女的表现让人完全有理由相信孩子不是某男亲生，某女有过错。但是法院最终没有支持某男要求损害赔偿的请求，因为某女虽与黄某通奸，但没有同居，而通奸行为不在《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形之列。而对此案，面对某男的合理请求，法官感到无奈，因为法律在此是空白的。实践中，与他人通奸等婚外性行为造成严重后果的也大有人在，因此我们不难发现《婚姻法》第四十六条的欠缺。
3、法律对“同居”、“无过错”的界定不严密
婚姻法《解释一》对“有配偶者与他人同居”的定义为：“有配偶者与异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”由于目前不少案件的过错当事人与“第三者”的同居行为常无固定住所，或虽有长期的性夫系、甚至作为“第三者”的女方已经怀孕多次。但他们并不同居。有的虽是同居，但无过错方举证太难，很容易引起打架等其他纠纷。实践中还遇到，女方向法院提交了男方的日记本，上面记载与“第三者”多次发生性行为等情况，法院能否依此认定构成同居而判令损害赔偿?对于这些问题，实践中难以掌握。
同样，怎样认定无过错呢?是绝对意义的过错还是相对意义的过错呢?在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。笔者以为对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，也可以是一种行为过错：其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是说只有行为人实施了婚姻法规定的过错行为导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。无过错配偶应当仅指：就其自身而言，不存在导致婚姻破裂的法定离婚损害行为的一方当事人，并非是对于配偶方实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。
在我市某县法院审理过这样的离婚案件：丈夫与人保持同性恋关系并进行同居，妻子向法院起诉离婚并请求损害赔偿，丈夫辩解是因妻子对其性冷淡导致其同性恋。婚姻感情破裂问题是很明显，可是否进行损害赔偿确实让法官为难。因为同性恋不是可以离婚损害赔偿的法定情形，那么，丈夫与同性恋者同居的行为是否属于《婚姻法》第四十六条中规定的“有配偶者与他人同居的”这种法定情形呢?而且，妻子因对丈夫的性冷淡是否还可以认定为无过错方呢?这在该法院民
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一庭引起广泛争议，法官无法判决。幸亏最终调解和好而结案。由此不难发现，立法原文没有涵盖或排除现实生活中的婚外性行为、同性恋等造成婚姻破裂的行为，也没有对无过错明确界定，这亟需立法进一步完善。
(二)离婚损害赔偿案件取证难、认证难
据2007年我市司法局统汁数字表明，在我市人民法院受理的离婚案件中，以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形极为少见，有近60％以上的当事人提出对方有婚外恋或婚外性行为，还有的甚至提出过错方与婚外异性同居，或者实施家庭暴力。但因婚外同居现象大多是隐蔽或无固定住所的．无过错方很难就过错方婚外同居的行为提供确凿证据；对于实施家庭暴力的，除个别无过错方事发当时留下视听材料(比如经过报警而现场收集的照片或录像)外，大多当事人在事发当时不愿让外人知道家中丑事。当案件起诉到法院后，无过错方大多需现收集证据，可是即使有现场目击者，很多情况下也会因某种原因而不愿作证，造成无过错方无法完成举证责任，致使人民法院无法有效保护其合法权益。
由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法官又不得主动调查收集证据，这样就使得许多无过错的当事人的损害赔偿请求得不到支持。例如：某女与某男结婚多年，近年由于某男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，某女起诉离婚并提出因某男与婚外女性张女同居而请求损害赔偿。为此，某女提供了下列证据：1、张女在某医院住院纪录“家属”一栏记载的是某男，“住址”一栏写的是张女的房屋地址；2、在某男身上找到张女住所的钥匙。某男并不否认，但辩称仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情人李某、曾某碍于某男之情面不敢出庭为某女作证，而法官又不宜到医院、派出所等地收集证据，致使某女提供的证据难以认定，故某女的赔偿请求无法支持。
(三)损害赔偿诉讼主体不应限于夫妻 1、损害赔偿请求主体不应限于夫或妻
按照《婚姻法》第四十六条和《解释一》第二十九条之规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，
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因为《解释一》第二十九条之规定而拒之于法院之外，显然这是非常不合理的。而且在现实生活中，有的男子因有外遇而施暴于妻子、儿女。据网上报道：在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行扰养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。 2、损害赔偿义务人也不应限于夫或妻
《婚姻法》第四十六条在责任承担规定上也存在着缺陷。从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，《解释一》第二十九条规定也对此予以了明确。根据上述规定．在离婚情况下．无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，这实际上是免除了共同侵权人的连带责任。笔者认为，这些规定也是不太合理的，以第三者明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况为例．从法理上说无过错方可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定提起刑事附带民事赔偿诉讼。虽然目前法律对此未作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此可以依法对第三者提起附带民事赔偿诉讼。当然，根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，无过错方也只能基于因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿。婚姻法实施以来，我地市法院也受理过一些无过错方状告第三者的案件，各地判决做法不一。纵观世界其它国家或地区，如日本、美国、台湾地方的一些判例都认可破坏他人婚姻关系的有过错的第三人应承担赔偿损失的责任。不过，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他(她)不是第三者而是受害者，当然不应承担法律责任。至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道德调整的范围。
(四)诉讼时效的难以把握
由于法律对损害赔偿的时效的计算与认定没有做出具体规定，致使一些案件在审理过程中遇到一些涉及时效计算的问题，法官不敢判决赔偿。曾有这样的案例：某女与某男于1995年结婚，1996年双方因家庭琐事发生纠纷，某男将某女打成一脚胫骨骨折和牙齿掉数颗，当时某女因考虑孩子尚小而未提出离婚。事后，
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某男仍然经常殴打某女，但均未造成严重后果。2007年初某女起诉离婚并要求损害赔偿。按照最高人民法院《解释一》第一条之规定，构成伤害后果的才应赔偿，但本案构成伤害后果的行为发生在10年前，近几年某男对某女的殴打行为并未造成伤害后果，那么某女的请求是否超过诉讼时效?对此合议庭未能形成一致意见，没有判决赔偿。
(五)司法观念尚未转变，诉讼法上规定的示明义务未能全面贯彻执行 为保护无过错方当事人的合法权益，在《婚姻法》第四十六条的适用问题上，最高人民法院在《解释一》第三十条中明确规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人”，但是，经调查统计发现，在审判实践中，法院在受理离婚案件时基本没有书面告知当事人事享有上述权利的。特别是在案件审理过程中，即使发现有构成损害赔偿情形的，许多法官也未按《解释一》的要求明示当事人，以至于无过错方当事人不知道该项权利．也未提起该项诉讼请求。按该《解释一》第三十条之规定，无过错方作为原告的，必须在提起离婚诉讼的同时，提出损害赔偿请求，否则不再受理此项清求。另外，我国离婚损害赔偿在适用中还有一种倾向值得注意，即“严于妻而宽于夫”。受中国几干年封建传统思想的影响，男子可以合法拥有三妻四妾，而女子只能从一而终等思想还存人们潜意识中残留。造成同样一种现象，比如偶尔婚外性行为，发生在男性身上像嫖娼，有时“可以宽容”，不必深入追究，女方为此请求离婚时一般不予支持，更不用说损害赔偿：可是如果发生在女性身上，那么就是道德败坏，破坏夫妻感情，是“不能饶允”的重大过错，甚至可以作为判决离婚并予以损害赔偿的一个理由。这实际上是“男女有别”的传统观念在适用法律上的一种表现。
三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用。但因如上所述还存在不足，需要对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。
(一)完善立法
1、明确规定“同居”、“无过错配偶”的认定标准
我国应对婚外同居造成对方当事人损害的赔偿性质、标准、幅度尽快做出规
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定。笔者认为，应把以下情形也作为认定婚外同居的标准：（1）同居一定的次数，或只要能证明当事人有两次以上婚外怀孕；（2）存在一定时间的婚外同居经历，如同居几个月以上；（3）存在过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所的情形。具备上述标准之一，可以推定过错方存在婚外同居关系。对无过错配偶应当仅指就其自身而言‘不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错一方的当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定。
2、应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释。 将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。同时，明确遗弃的含义，将对夫妻相互扶助、父母扰养子女、子女赡养父母等基本婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中，这样才可以最大限度地保护婚姻共同体成员的合法权权益。
(二)进一步界定损害赔偿诉讼主体的范围
在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的与受害的主体各有不同。损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻，同样地损害赔偿义务人也不应限于夫或妻。具体地说，在重婚、有配偶者与他人同居等情形中，侵权方是重婚、同居的配偶和第三者，因而其诉讼主体是配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于因家庭暴力、虐待、遗弃等导致离婚的情形，由于暴力、虐待和遗弃对象可能是配偶一方，也可能包括家庭的其他成员，往后一种情况下，受暴力、虐待和遗弃之害的其他家庭成员有权参加到离婚诉讼中，与无过错配偶方一井作为受害者请求损害赔偿。因为虽然这是两种不同之诉，但都是基于同一损害原因造成，合并审理有利于节约诉讼成本，更何利于对弱者的保护。
(三)扩大损害赔偿的过错情形
《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的四种情形，如上文所述发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，一方与人同性恋导致夫妻感情破裂而离婚的、强奸案等诸如此类案件应不应该赔偿？为此，笔者考虑可以增加如下情形作为过错方提起损害赔偿的理由：(1)与他人发生婚外性行为未达到同居程度的；(2)因同性恋导致离婚的；(3)因犯强奸罪被判入狱的。另外，从立法技术上考虑，
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