刑法的谦抑性研究
【内容摘要】刑法谦抑性是现代刑法的理念之一，本文笔者简要概述了刑法谦抑性的概念，认为其概念应当包括轻刑化、非犯罪化、刑罚结构合理化三个特质；与三个特质相对应，在理论渊源与理论内涵部分，指出了刑法谦抑性价值理念的三个理论支点与三个有机组成原则；最后详细分析了谦抑性理念在刑法中运用的具体体现，同时指出了贯彻刑法谦抑性价值理念方面的不足之处，并提出了应对方法。
【关键词】刑法谦抑性 非犯罪化 轻刑化 刑罚结构
我国刑法最大特点就是轻刑化、刑罚结构的合理化，这两点契合刑法谦抑性价值理念，彰显了该理念的回归。但作为刑法另一特点的犯罪圈扩大化，是与刑法谦抑性精神所要求的非犯罪化是相背离的。刑法谦抑性的最终实现应当表现为非犯罪化、刑罚结构合理化、轻刑化三个特点的统一，不可偏废其一，应当统一贯彻实施，方可真正实现该价值理念的回归。
一、刑法谦抑性综述 （一）概念
刑法谦抑性，作为源流，本来是“法官不拘泥小事”的思想在罗马法中表达的，近代英国思想家边沁在其著作中进一步作了论述。边沁认为：第一，“不存在现实之罪，不具有第一层次或
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第二层次之恶（按：指决定惊恐程度的情节或犯罪的惊恐性）、或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补性”，不适用刑罚。第二，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者”与对“儿童、弱智者、白痴等人”，不适用刑罚。第三，“当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时”，不适用刑罚。谦抑性在日本称为谦抑主义。日本学者川端博认为，“所谓谦抑主义，指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则。”关于刑法谦抑性的概念，国内法学界有两种代表性的观点。张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。基于对上述观点的分析，笔者认为刑法谦抑性作为一种刑事价值理念，其具有三个基本特质：其一，非犯罪化，就是尽量少用刑
①【英】吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版1993 年版，第66-67 页。 ② 【日】川端博：《刑法总论讲义》，成文堂 1995 年版，第 55 页。
③ 张明楷：《论刑法谦抑性》，法商研究——中南政法学院学报，1995（4），第 56 页。
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法，能不用则不用，能替代则替代，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围；其二，轻刑化，就是能不用刑罚的就不用刑罚，能用轻刑罚就不用重刑罚，由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度；其三，建构合理的刑罚结构体系，提高使用刑法的效率。刑罚在实施的过程中既是正义伸张、产生的过程，也是司法资源投入耗费的过程。谦抑性指导下的刑罚结构应是一种有利于正义产出大于资源投入的体系。
（二）理论渊源与理论内涵 1、理论渊源
权利与权力博弈的结果。刑法谦抑性理念的形成是国家公权力的紧缩与公民权利的扩张的必然产物。随着社会的不断向前发展，人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的，刑法泛化和重刑主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不能从根本上遏制犯罪，犯罪现象的产生有其社会必然性的一面。古罗马时的法学家乌尔比安提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，指出国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。启蒙思想家的社会契约思想已经表明了国家对于公民个人生活无端干涉的恐惧，国家只能是为保护国民、促进国民最大利益时才有存在的必要，很显然法律的目的只能是保护而非惩罚，惩罚权的使用必须是最
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少部分意义上的。正如继承了自然法思想和契约论思想的贝卡里亚所说，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权……”。
功利主义的运用。边沁是功利主义的集大成者, 边沁从刑罚的功利性目的出发，竭力主张刑法谦抑性，并提出了评判谦抑性的标准。边沁认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。法律一般的和最终的目的，根据功利原则来说，不过是整个社会的最大利益。根据这种功利主义哲学理念，边沁认为，刑罚的本质是痛苦，只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时，刑罚才是公正合理的。他指出：“任何惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能 排除某种更大的恶。”耶林所说“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，贝卡利亚指出，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。这些学者不约而同的认为刑罚本身就是一种恶。
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【德】李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社,2006年版，第463页。
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【英】吉米〃边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版1993 年版，第68页。
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效益的考量。刑法谦抑性还出于刑法效益的考虑，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。刑法抑止犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但同时意味着一定社会的成本付出。刑罚是一种资源，这种社会资源是有限的。美国学者罗伯特〃尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制订者需要对有限的资源加以配臵，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率的实现这一目标。由此可以说，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及审判制度的运转成本最小化。刑事社会学派思想也包含了深刻的谦抑性思想，他们认为抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用，而是靠社会的全面发展。刑罚处罚的不是行为而是行为人，刑罚的目的应重在特殊预防；刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，即从发展、转化的观点出发，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的刑期就不判较长的刑期；能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。其中将现代刑事政策发扬光大的代表人物李斯特认为大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。所以，最好的社会政策就是最好的刑事政策，社会政策比刑罚及有关处分的作用大得多。“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性进行评估。” “刑罚是达到目的的工具，但是，目的观念要求工具
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