并罚方面,规定判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年,其中有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年;其三,在管制刑方面,规定在刑法第38条中增加一款作为第2款:‘判处管制,可以根据犯罪情况,同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人;其四,在适用缓刑上规定“对其中不满18周岁和已满75周岁的,应当宣告缓刑” 、“对犯罪分子决定宣告缓刑,应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件”“ 对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”
三、刑法谦抑性价值理念要求的非犯罪化思想的缺失与实现路径
笔者认为,刑法修正案(八)草案在彰显刑法谦抑性精神的同时,也有与之相背离之处,具体表现为犯罪圈的扩大化与非犯罪化思想的缺失。犯罪圈的扩张趋势不但表现为新罪数量增加,而且还表现为通过修改原有的犯罪构成要件,降低“入罪”门槛,前者比如降低了生产销售假药罪、环境污染罪的入罪门槛,后者比如“恶意欠薪”、“醉酒驾车”、“飚车”等入罪。对于上述“入罪”行为的是否合理性问题,可以暂且搁臵,但对于这种立
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法所表现出来的积极入罪态度以及非犯罪化思想的缺失问题却值得探讨。
非犯罪化,简单讲即在能够不动用刑罚手段调整社会行为关系的时候,应尽量回避刑罚的使用,其思想基础为将原本属于刑罚调整的行为,用其他社会调整方式替代掉,以防止刑罚之恶的滥行。非犯罪化对于我国刑法制度发展具有重要的意义,其实现路径主要有两种 :一是法律上的非犯罪化。即立法机关将一定的犯罪行为通过立法活动规定为不再是犯罪行为,或是由其他法规加以调整。这种非犯罪化的进程主要表现为以下几种情况:( 1 )将违法行为合法化。随着社会政治经济的快速发展,社会结构的转型、社会主流观念的变迁必然会引起刑法理念的变化,以至于对犯罪的定义也随之发生变化。例如,在我国改革开放之前的投机倒把罪。同时,道德和社会价值体系的多元化发展也推动了非犯罪化的进程。例如,原本受到世俗道德谴责的同性恋、卖淫等行为正逐渐被一些国家排除在刑法规制的范围之外。 (2 )将犯罪行为行政违法化。( 3 )将犯罪行为民事违法化。后两种情况主要指的是将原来规定为属于犯罪的行为,通过立法活动编入行政法或是民法的范畴中去,用行政的手段或是民事救济的手段加以调整。二是事实上的非犯罪化,又可称为司法上的非犯罪化。在我国的刑法施行过程中应当主要从追诉和审判两个程序阶段实施非犯罪化。即一方面追诉机关通过不予立案和不起诉等制度而不将
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该行为作为犯罪处理;另一方面审判机关通过变更罪行规范的解释和适用,将以往作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理。
然而,所谓物极必反,在我国过分地推行非犯罪化显然也是不正确的。非犯罪化与犯罪化在一定范围内都是现代刑法制度健全发展的前进方向,两者相互制约、相互牵引。张明楷教授在《论刑法谦抑性 》一文中提出,有限的“犯罪化”是符合我国实际、符合谦抑性的要求的。若是一味地提倡非犯罪化,最终只会导致我国刑法走向威严扫地、形式松散的境地。在面对恶性犯罪时“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该被彻底抛弃的恶,从中不能得到任何好结果。对公众如此,因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行 ;对罪犯如此,因为刑罚未能使其变得更好。”要实现我国刑法的人性化蜕变,我们就必须根据不同的实际情况转变刑罚重心,还必须明确正因为有我国尚刑思想当道的实情,我们才需要注意非犯罪化的推广,而不是说非犯罪化本身就是最好的。因此,笔者认为,在我国推行非犯罪化,仅仅是针对将这一进程限制在合理范围之内而言的。
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