A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering
理性主义、证据规则与证明理性（下）
二、从证据规则到证明理性
所谓证据规则是指法律对涉及法律事实认定的证据给予明确规定，以便确定证据的取舍。证据规则除了保障法律事实认定真实的证据规则，还有确保人权价值的证据规则等。英美法学者将这种认定事实真实的证据规则比作路灯，当然，如何在路灯的指引下前进，发现案件真相，达致目标又是另外一回事。由此，现代英美证据法学界自二十世纪七十年代开始从对证据规则的解释转向对证明原则的研究，着手思考在谨慎理性主义的前提下，如何整合证据规则与证明原则的研究。在确立证明过程的理性标准中，原有的某些确保法律真实的证据规则地位得到了进一步削弱。
(一)证据规则与证明理性
英美证据法学界从阐明证据规则转向研究证明过程，确立证明过程的理性标准，是一个逐渐展开的研究过程，渗透了许多学者不懈的努力。这方面最重要的尝试来自于 Bentham。早在十九世纪，他就主张，司法证明的首要目的是判决的公正，要求正确适用实体法，进而呼吁废除任何证据规则。在他看来，只有通过理性(理由)，通过考虑每个案件的具体情况，才能保障判决的公正，而非通过规则所能达到的。可是，Bentham的功利主义进一步导致他主张—在证明方面，废除某些保护刑事被告的规则措施，从而遭到普遍反对。看来，这种完全用证明理性代替证明规则的做法，至少在某些方面是不可取的。尽管这样，Bentham对从证据规则过渡到研究证明理性上具有重要意义。在二十世纪七十年代前，对于长期研究证据规则的英
美证据法学界，他关于证明理性的研究没有得到重视。{1}这种遗憾一直延续到Thayer那里。Thayer发现了当时证据法规则的种种缺陷，比如，规则的杂乱无章、有大量的例外情形等等，但是，他只是指出了这方面努力的方向，没有发展具体的理论。Thayer认为，证据规则是不独立于证明自由原则的例外情形，证据规则只是附属于证明理性而存在。之后，Wigmore撰写《司法证明原则》一书，做出了杰出的贡献。Wigmore主张，证明科学先于证据规则，也更具有重要意义，甚至认为，证据的证明力如何，绝不遵守任何事前由法律制定的规则，任何想要证据的证明力取决于规则的人都是在限制陪审团的权威，“道德上背叛了我们的制度”。{10}并且，他为发展一种法律事实推理的体系框架，做出一番努力。其他一些学者，包括Gulson, Michael, Ad-ler以及Jonathan Cohen，其作品也反映了从证据规则到证明理性的发展过程。但是，最成体系、最为全面的论述还是Bentham和Wigmore所发展的。英美法系国家的情况如此，大陆法系国家亦如此。Ekelof谈到，瑞典过去认为，每一种特定证据的证明力应当由制定法决定，现在却认为，评价证据是“自由的”，意味着这种类型的法律规则不再具有效力。当然，这种“自由”地评价证据不是任意的，随心所欲的。瑞典的证据法学者强调，这种证据评价不是自由裁量，而根据某种客观性因素做出的评价。这种客观性因素不再是制定法规则，而是某些固定的评价标准。{11}
为什么在证据法研究中，证明理性的研究不可或缺?证据规则不能代替证明理性的理由是什么?对此的回答分为两个层次，一是审判过程中，除了遵循证据规则外，必然存在一种证明过程，要求证明理性;二是证明过程的必然特征决定了证据规则无法替代证明过程的标准，证明理性不能用规则表述。第一个是有没有、存不存在的问题，以及其对发现案件事实真相有何意义的问题;第二个是这种存在的本性问题。
对于第一个问题，首先举一个例子：识辨手印的证明过程。假定，遭抢劫的保险箱上，发现一个手印，其中，九处特征与被告的手印特征相符合，是不是可以得出，这个手印就是被告留下的呢?若结论如此，未免太武断，除非，已知的事实是，不同的人的手印不可能有九处特征等同。九处特征相同作为证据事实，是不能得出最终被告做案的案件事实的，除非，加上一则一般经验法则，才能得出这个结论。但是，这则一般经验法则不是法律规定的证据规则。可见，证明事实的存在，如何从证据事实到案件事实，是预设证明过程存在的充分条件，对发现案件真相具有重要的意义。
对于第二个问题，有人可能认为，证据规则和证明理性尽管似乎是两个不同的过程，是不是也可以从证明过程中提炼出理性规则，成为法律规定呢?支持这种法律规整的理由可能有两点：第一，由于正义的要求，相同的事情相同处理，要求有明确的操作规则，防止自由裁量;第二点理由是，明确的法律规定具有公众的可获取性。{3} Wigmore的回答是，证明问题“不必展示我们相信的应该是什么，仅仅希望显示我们相信的实际是什么，以及我们如何形成这种相信。”例如，假定承认下列事实A, B, C, D和E; A, B和C指向X，即被告确有如此行为，同时，D和E指向非X，即被告没有如此行为。这里，没有逻辑法则告诉我们，(A+B+C)+(D+E)必须等于X，或者必须等于非X。事实上，我们所知的仅仅是，我们反思五个证据事实，确实得出结论X或者非X。这是我们的实际心理过程，没有显示在这个过程中，我们遵循了什么法则。更多的所做的是，理论对环境证据的应用，比如，根据归纳逻辑中的差异法，我们可以借助于化学家，辨别污迹的化学成分，可是，由于大量的案件存在，这种方法又是不可取的，同时，理论尚可的方法也受到时间方面的限制。总之，理论上可行的方法受到物力人力和时间方面的现实限制，况且，许多方法本来在理论上可存在争议，显然，无法形成一种实际测试证明力的规则。{12}
除此之外，Ekelof也从多个方面论证了为何证据规则不能代替证明理性的理由，其关键在于，最终对证据的评价取决于一般经验性法则，这种经验性法则随具体情况发生变化，不可能事先制定出整齐划一的法律规则。{11}美国制定证据规则所面临的困难也可以说明这一点。Weinstein将制定证据规则法的困难归结为两个方面的原因：内在原因与外在原因。{13}这些查明案件真实的内在困难包括：首先，确定事实必然是不完全的信息来源;第二，关于现实世界的知识是主观的，因而时常是不可靠的;第三，社会方面的前设影响着事实审判者(或者证人)的结论;最后，事实的发现不是基于对现实世界的描述，而是基于法律的修饰性或者建构性世界。而外在原因在于，证据规则需要有助于多种目的，而不仅仅是发现真实。因此，Weinstein得出结论，认为不可能建立一个确定事实如何发现的体系，特殊的证据规则仅仅在法院发现真实中发挥着边缘化的效果。{13}
证据规则不能完全代替证明理性，不能用于说明证据规则完全没有意义，特别是与保护刑事被告基本权利相关的证据规则。既然如此，如何看待证据规则与证明理性的关系?如何整合证据规则与证明理性
呢?Thayer建议采用历史的方法来处理这个问题。但是，这种历史的方法只是一种阐释性的方法，Chamberlayne认为，处理这个问题应该采取建构性的方法，而Thayer的方式只具有启发性，进一步认为，证据规则是执行问题，是方法问题，区别于程序权利，以此构建证据法。{14}不过，Mc-Namara确实依据Thayer提议的历史方法，试图整合原本杂乱无章的证据规则。他在回顾普通法的证据规则的发展历程之后，将现有的证据规则的主要方面罗列出来，一共分为九个方面的内容，经过分析，得出结论，认为普通法只有一种排除证据规则，即排除与公共利益或者公共政策不相符合的证据规则，其余的排除证据规则都可以归入证明案件真实的证据包容规则中。{15}而后一种包容规则也就是证明理性的要求。这样，大多数证据规则属于证明理性范畴，对证明理性的研究应当成为重点，而不仅仅是阐释证据规则，或者要求立法制定大量的证据规则，以代替证明的理性标准。
(二)排除性证据规则的地位削弱
普通法系的证据法中，最具特点的是排除性证据规则。所谓排除性证据规则是指，在某种情况下，法官排除或者限制可能与案件事实相关的某类证据，比如，传闻证据规则、品格(character)证据规则，等等。与普通法系相比，我国的刑事诉讼法、民事诉讼法等也有类似的排除性证据规则。比如，《刑事诉讼法》第四十六条规定的口供适用原则，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，某些证据不能单独作为认定案件事实的依据。然而，这些排除性规则大多不是绝对的排除，存在许多例外情形。或者说，这些排除性规则作为一般性规则，其适用要视具体案件情况而定。各国法律规定的这些排除性规则不尽相同，尤其在普通法中，这种排除性规则居多，与其特有的陪审团制度相关。不过，英美证据法学对不同排除性证据规则的研究，仍然对其他各国具有借鉴意义。至少可以认为，通过对这些排除性规则的探讨，理清各类证据与案件事实的相关性—何时才可以采纳这些证据，作为确立案件事实的依据。另外，这些讨论的转向也体现了在案件真实的要求下，妨碍案件真实的排除性证据规则的作用受到削弱，采纳证据的条件应当是，不违反审判的其他社会价值。在此，考察普通法系中两类理论争议较多的证据：一类是品格证据，另一类是科学以及专家证据。这两种排除性证据规则的逐步削弱正是体现了证据规则逐步受到证明理性过程的整合，放弃了原有的不容置疑的地位。
品格证据规则作为基本的一般原则，大致是指，在民事诉讼以及刑事诉讼中，当事人(包括组织)在某一场合中的，而非当下具体场合中的，(好的、坏的或者中立的)行为证据是不能作为证据采纳的，除非，该行为证据与某种具体事实密切相关，有助于解决本案的问题。这种规则阻止用品格证据证明具体行为。近年来，品格证据规则呈现出没落的迹象。针对品格证据规则的争议很多。对其的指责在于，该规则阻止了品格证据在具体情况中的运用。
支持这种品格证据规则的理由，即品格证据与案件事实不相关，以及其附带偏见，主要包括三点：第一，对于确认案件事实而言，绝大多数品格证据的证明力(probative value)很小，甚至，实际不存在这种与案件事实相关的证明力;第二，品格证据有时候被认为是“不恰当的偏见(undueprejudice) ”，这种不恰当的偏见原则排除的，包括案件事实相关的证据，其排除的理由是“不恰当的偏见”。“不恰当的偏见”力图排除情绪化、激情等非理性感情，防止误判。这一条理由主要针对陪审团中的普通陪审员而言。第三，偏见导致错误估计和夸大品格证据的证明力，正如Wigmore提出的，陪审员一般总是认为品格证据更具证明力。
反对这种排除性的品格证据规则，针对上面三个支持理由，提出了反对的理由：首先，支持该规则的第一个理由不充分。因为，事实上，许多具体情况中的品格证据具有实质性的证明力。其次，支持该规则的第二条理由也面临难题。这个理由将品格证据等同于非理性的情绪，实际上，好些品格证据并不能带来非理性的情绪，并且，即便陪审团当时受到影响，在可能的时间内，也可以排除这种非理性的情绪。最后，支持理由假设了陪审团比法官，更容易夸大品格证据的证明力。该假设并未得到充分的理由支持。因为，没有证据表明，法官对人类品格的判断，比陪审团，要好得多。由此，如果要继续坚持品格证据规则，就需要重新勘定支持理由;如果反对的话，也需要有进一步的替代性、建设性方案。无论哪种情况，对于品格证据，最重要的目标还是，是否能够保障案件真实。如果能保障案件真实，可以采纳品格证据;如果不能保障或者不可能保障案件真实，就不采纳品格证据。另外，采不采纳，不是采取绝对的非此即彼的解决方式，而是，在何种条件下，可以采纳何种品格证据，以及如何在证明过程中适用品格证据的问题。