再如,网络上的宝物被盗,这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。
法和国家的问题:关键是法和国家的紧张和冲突问题。注意,第一,法对国家权利的确认,同时也是对权利的约束和限制;第二,权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。如何处理?就是控权,也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调,包括用公民的私权利制约国家的公权利。但控权的机制是有限的。因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。三是,不被法完全控制的权利活动是存在的。 二十四、法律与道德的区别
新增考点:有关法的概念和争议中是围绕法和道德的关系来展开的,同时,法律思维的特征之一或核心特征是法律和道德要做适当分离。 宪法学
二十五、宪法的基本原则(权力制约原则等) 1.宪法的概念
宪法被称为是根本法。西方说宪法是高级法或最高法。宪法是以保障人权为价值追求的。 宪法的特征:
(1)宪法是根本法。包括三层含义:第一,宪法内容的根本性。宪法总是规定国家最根本最重要的问题。第二,宪法效力的最高性。包括一是宪法是法律法规制定的依据,任何法律法规都不得和宪法相违背;二是宪法是一切国家机关社会团体和公民行为的最高准则。宪法效力会引起宪法制裁,表现为两种方式:如果法律法规违宪,将被宣布无效或撤销;如果一个国家机关的领导人或人大代表违宪,将会被罢免。第三,宪法制定和修改程序的特殊性。
这三层含义的关系:1)宪法内容的根本性,是宪法效力最高性的原因;2)宪法制定和修改程序的特殊性是宪法效力最高性的要求和外在表现。 (2)宪法是公民权利的保证书。
(3)宪法是民主事实法律化的基本形式,这句话表明在宪法出现之前一定要出现民主的事实。 2.宪法产生的条件:(1)经济条件。是商品经济的普遍发展;(2)政治条件。是资产阶级掌握政权;(3)思想条件。是指启蒙思想家的启蒙思想。
近代的启蒙思想家的主要观点:英国的洛克,是世界上现宪政思想第一人。提出“三权分立”,立法、行政和外交。法国的孟德斯鸠在洛克三权分立学说的基础上,提出立法、行政和司法。洛克在名著《政府论》中提出自然权利学说,认为生命、自由和财产是天赋的不可剥夺的基本权利。洛克的自由主义深刻的影响了美国,是美国自由主义思想的来源。洛克被认为是美国的精神偶像。法国的孟德斯鸠写的名著《论法的精神》,曾对自由下过定义:自由就是做法律允许做的一切事情的权利,如果做了法律不允许的事情,就不自由了。因为别人同样也可以这么做。所以孟德斯鸠为自由做了个界限:就是不能超越法律去做事情。 孟得斯鸠还提出一个观点:地理环境决定论,认为地理环境是能够决定一个国家或民族的法律特色的。如果一个国家的气候很严寒,则这个国家民族的法律是有民族性的,如果这个国家的法律是处在温和的气候下,他的法律更多是一种装饰色彩。法国的卢梭在《社会契约论》中认为社会是一个契约,通过契约组
成政府,如果政府成立之后,违反了当初授权目的,人民就可以起来把他推翻。重新建立新的契约,建立一个新的政府。
注意宪法权利制约原则。我国不能说是一个三权分立的国家,奉行三权分立的西方国家认为一个规则的制定,一个规则的执行和一个规则的裁判,应该分别掌握在不同的机关手中。
一个规则的制定就是立法,一个规则的执行就是行政,一个规则的裁判就是司法。因此,立法,行政,司法三权分立,相互独立,相互制衡。我国是议行合一,其中人大的权利是不受制约的。人大产生一府两院,即产生行政权和司法权,行政和司法要对人大负责并报告工作,但是不能够制约人大的权利。 案例:甲乙两公司签定培育种子的合同,甲公司委托乙公司培育种子,当时,种子价格上涨,价格上涨后,甲公司为了谋取暴利,没有将种子卖给乙公司,而是卖给市场,结果因为违约被乙告上法庭。但当时有两个法律依据,一个是全国人大常委会的《种子法》,要求根据市场价进行计算,另一个是河南省人大常委会制定的《种子条例》,要求以政府指导价进行计算,因为赔偿数额的依据有两个,而且不一致,案件属于重大疑难,因此提交给洛阳市中院的审判委员会来讨论决定,讨论的结果是委托给一个法官起草判决书,这个法官在判决书中写到:河南省人大常委会的种子条例和全国人大常委会的种子法不一致,根据下位法违反上位法无效的原则,自然无效。河南省人大常委会要求河南省高院对这个事情进行严肃查处。 因为本案是洛阳市中院通过司法活动来宣告河南省人大常委会权力机关的一个文件无效,这是司法权制约立法权,不符合我国的现存体制。
二十六、宪法中公民的基本权利(平等权;监督权;宗教信仰自由;人身自由;通信自由和通信秘密等)及其应用
公民的基本权利:权利平等原则。我国强调司法和守法的平等。但在立法的形式上是不平等的,形式不平等是为了追求实质平等。如同命不同价、地域歧视或受教育权的不平等。
公民的监督权是指公民对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议的权利,对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告和检举的权利。
宗教信仰自由:宗教信仰是自由的,但是如果宗教信仰的教规和法律的规定不一致,法律要优先。如寺庙的一个和尚,经过寺庙的供养,去世后由寺庙把他安葬,老和尚有很多遗产,最后寺院认为按照寺院的规定财产要留给寺院,但亲属要求继承财产。最后法官根据《继承法》规定来判决他的亲属有继承权。 司法制度与法律职业道德和宪法有关的基本原则:(1)平等原则;(2)保障人权;(3) 权利监督原则。司法机关应该接受权利机关的监督,党的领导,检察机关作为法律监督机关的监督,人民群众的监督,新闻媒体的监督。但要注意新闻媒体的监督要在适度的范围内,不能造成对司法的不当影响,否则会造成多数人的暴政,就会严重影响司法独立和公正审判;
(4)不告不理原则。有两个含义:一是没有原告的起诉,法官就不能擅自开启诉讼程序;二是法院的审理不能超出当事人的诉讼请求。 刑法学
二十七、刑法中的基本原则(罪刑法定原则;无罪推定等原则) (1)罪刑法定原则,是指法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
规定罪行法定主义原则的思想基础:一是维护人权,罪行法定主义是在反对封建的司法擅断的基础上提出的原则;二是罪刑法定主义原则也是维护法律的安定性,是对法律秩序的预期。
我国的罪刑法定主义的体现:在我国的刑法的总则部分有这个规定,同时在我国司法实践中是禁止类推的。
(2)无罪推理原则,是指在法院定罪之前被认为是无罪的。具体说又有几个含义:第一,定罪主体是法院;第二,在在宣告有罪之前要经过正当的审判程序,不能够未经审判而定;。第三,疑罪从无。 注意婚内强奸该不该认为是强奸,如果按照罪刑法定主义原则,婚内强奸不应该属于强奸,但如果进行扩大解释就构成强奸罪。
同性卖淫构成不构成卖淫罪,如果按照罪刑法定主义原则,不构成卖淫罪,因为刑法上的卖淫是异性之间进行,但从扩大解释的角度可以认定是卖淫罪。
民法学
二十八、民法中的基本原则(意思自治原则;权利不得滥用等原则)
民法学科和论述题有关:一是意思自治原则。2006年考题:某国民法典规定,法律有规定的依据法律,法律没有规定的依照习惯,没有习惯依照法理,请你比较该条规定和罪刑法定主义的区别。
二是权利不得滥用原则。是指公民的权利是有限的,是有边界的,但对公民权利的限制也要有法律的依据;对公民权利的限制要符合比例原则;对公民权利的限制要补偿或赔偿; 对公民权利的限制要追求利益的平衡。 注意以下几点为论述题的重点:
(1)民法权中的人格的保护,如隐私权、肖像权、名誉权、荣誉权等; (2)法治理论;
(3)纠纷解决的多元机制,意味着法律并不是解决纠纷的唯一方式,我们应积极吸取包括调解和解等方式在内的各种解决方式;
(4)最高法院推行案例指导制度; (5)判例法;
(6)行政法的合法行政,合理行政及信赖保护原则。
1、《城市房地产管理法》第50条:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
2、在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租
赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。
3、《环境保护法》第29条规定:“对造成环境严重污染的企业事业单位,限期治理。中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理,由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理,由市、县人民政府决定。”乡级人民政府和环境主管部门没有限期治理的权力。因此本题应选B项。
4、根据《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,凡一方当事人按照仲裁法的规定向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决,如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院在受理撤销仲裁裁决案件的申请后,认为可以由仲裁庭进行重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销仲裁裁决的申请程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销裁决的程序”
5、美国法有种族歧视的特征、宋代对于五服以内通婚有所放开,允许姑舅兄弟姐妹通婚,明朝实行被告原则。
6、管制犯政治权利受到限制,没有出版自由。
7、律师事务所负责人人选,应当在申请设立许可时一并报审核机关核准。合伙律师事务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人,由本所律师推选,经所在地县级司法行政机关同意。个人律师事务所设立人是该所的负责人。
9、法律意识是社会意识的一种,而社会意识具有相对独立性。这种独立性的一个表现就是与社会存在的不同步性。亦即社会意识并不是与社会存在亦步亦趋,可以相对地落后或超越于社会存在。
9、资产阶级革命后英国法的变化:内阁成为最高行政机关,制定法地位提高,普通法和衡平法在内容上得到充实,并被赋予资产阶级的含义,国会立法权得到强化,确立了“议会主权”原则。现代英国法的发展表现为:社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国法的重要渊源;立法程序简化,委托立法大增;选举制度进一步完善,基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举制度。
10、秦代对刑事责任年龄是按身高来衡量,而不是年龄,一般身高六尺五寸为成年身高的标准。秦代有共盗、群盗之分,共盗是指五人以上共同盗窃;群盗则是指聚众反抗统治秩序,属于危害皇权的重大政治犯罪。
11、《大清新刑律》的主要内容及发展变化包括:抛弃了旧律诸法合体的编纂形式,以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容;在体例上抛弃了旧律的结构形式,将法典分为总则和分则;确立了
新刑罚制度,规定刑罚分为主刑、从刑;采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度,如罪刑法定原则和缓刑制度。《大清现行刑律》的变化有:对纯属民事性质的条款不再科刑;增加了一些新罪名,如妨害国交罪。
12、国家机关组成人员的选举,有差额选举和等额选举两种方式。具体而言:(1)人大常委会主任、秘书长,乡级人大主席,人民政府的正职领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长,可以差额选举,也可以等额选举;(2)人大常委会副主任,乡级人大副主席,人民政府的副职领导人的选举,包括另行选举,必须进行差额选举;(3)补选地方国家机关人员(包括人大常委副主任,乡级人大副主席,人民政府的副职领导人)时,可以差额选举,也可以等额选举。
13、“总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届”;宪法第一百二十四条第二款规定,“最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。”
14、只有缺陷产品造成人身、他人产品损害的,生产者才承担产品质量责任,仅仅生产缺陷产品,并未造成人身、他人产品损害的,生产者不承担产品质量责任。
15、申请设立银行业金融机构,或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
16、《审计法》第2条第2款规定:国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。
17、《土地管理法》第58条:有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地;(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
18、生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
19、社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。
20、一国的侵权作为或不作为,对自然人造成人身伤害,或对有形财产造成损害,并且该国侵权作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内,行为人在侵权行为发生时处于法院地国领土内,该国不享有管辖豁免。一国如与外国自然人或法人订立书面协议,将有关商业交易的争议提交仲裁,则该国不得在另一国原应管辖的法院有关仲裁协议的有效性、解释或适用,仲裁程序或裁决的确认或撤销等事项的诉讼中援引