主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。例如《德国民法典》第130条第1款规定，如果撤回承诺的意思表示和承诺的意思表示同时到达相对人，撤回承诺的意思表示不生效。主张盖然性的学者认为，按照一般的生活经验，承诺的意思表示的盖然性远比撤回承诺的意思表示要高，故主张承诺者不负举证责任，而由主张撤回者举证。“盖然性说对于一部分举证责任分配问题可以成为解决的标准，但是并非所有的事项均能依此标准进行分配。因为许多事项在性质上无法利用科学的方法或生活经验来判断其盖然性的高低。对盖然性高低的考虑，不能绝对地作为分配举证责任的标准，更何况有若干法律规定的事项，立法者原有一定的保护目的，这些事项即使其发生的盖然性不高，在解释上也不因此而课以举证责任”。
5、损害归属说
认为举证责任的分配应当以公平正义为基本的原则。在实际运用中，该原则具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、社会危险分担原则。其具体内容是以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准,通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方当事人负举证责任。试举例说明：在雇员因雇主违反义务受损害而提起诉讼的案件中，依据盖然性原则和保护原则，应由雇主就损害发生与违反义务两者之间的因果关系负举证责任，不由雇员举证，雇员只就发生损害事实进行举证。
笔者认为，举证责任分配要遵从客观规律以及人们的认识规律，符合经验规则，符合法律的正义、公正、公平的要求，因为法律本身是意志与规律的结合，是统治阶级意志的反映，这种反映不是随心所欲的，而是要尊重规律、反映规律。基于这一基本理论，借鉴各种学说，笔者提出一个举证责任分配的初步看法，其核心是举证责任分配应遵从主客观统一原则。具体而言，对于普通案件，主张权利者一般拥有相应的证据，主张者主观上要主张权利，客观上也掌握了相应的证
据，这时设定让主张者承担举证责任，既符合人们的认识规律，也符合法律的公平、正义要求。然而，对于特殊案件，比如医疗事故、环境污染、新产品制造方法、发明引起的诉讼等，主张者主观上要主张权利，但客观上却不拥有相关证据，这时如果让主张者承担举证责任，就显得有悖情理，主观方面与客观方面就无法统一起来。如果让主张者的相对方承担举证责任，这时相对方绝大多数情况下对主张者的主张持否定态度，而且相对方掌握足够的证据。不过这些证据一旦出证有可能有利于主张方，也有可能有利于相对方，作为相对方而言只能竭尽全力寻找有利于自己的证据。这时相对方主观上要否认主张者的主张，客观上也积极从其占有的证据中寻找有利于自己的证据，其主观愿望与客观表现完全一致。
(二)两大法系的举证责任分配标准
举证责任的分配规则渊源于罗马法，其基本含义是 “原告有举证的义务，原告不尽责任时应为被告胜诉的裁判”，“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”。这一古老的规则对英美法系和大陆法系国家的举证责任分配理论与实务产生了深远的影响，现代民事诉讼中的举证责任分配规则一般都分别规定在民事诉讼法和民事实体法中。
当代英美法系举证责任分配的理论主要是利益衡量说，该说认为举证责任的分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基上，就具体案件进行具体分配。也就是针对具体案件从政策 、公平、证据、方便 、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担举证责任等方面进行利益衡量，决定举证责任的分配。
大陆法系有关举证责任分配的传统学说主要有三种：(1) 待证事实分类说。该说认为凡主张积极事实或外界事实的当事人必须对该事实负举证责任，主张消极事实或内界事实的当事人不负举证责任;(2) 法规分类说。该说认为实体法上有原则规定与例外规定之分，当事人主张适用原则规定的应就原则规定的要件事实负举证责任，主张适用例外规定的应就例外规定的要件事实负举证责任;(3) 法律要件分类说。该说认为凡主张权利存在的当事人应就权利发生法律要件的事实予以举证;凡否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负举证责任。随着环境污染、交通事故、产品责
任等现代社会新型案件的大量发生，理论界又提出了一些新的分担举证责任的学说，如危险领域说、盖然性说、损害归属说和利益较量说等。
(三)我国对举证责任分配标准的定位
在以上学说中，法律要件说被大多数大陆法系国家所采用，因此，有的学者认为我国的法律体系主要采用大陆法系，就举证责任分配制度来说，也应以法律要件说作为司法审判的主要理论根据。但是随着我国市场经济的高速发展，一些新型民事活动的出现，仅采用该理论来确定民事诉讼活动中的举证责任分配，远不能适应司法实践活动，因为该理论要求实体法应具有诉讼功能，特别是举证功能，而我国实体法对法律规范的规定是原则性的，如果仅适用法律要件说，就会出现“法律要件事实不存在或存否不明确的情况下，法官只能认为该法律不能适用，因而作出不利于该当事人的判决。”所以，在民事诉讼实践中应汲取各学说之长，从而确定我国的举证责任分配标准。借鉴上述学说中的合理之处，建议我国在民事诉讼中就举证责任的具体分配，采用以下标准：
1、依据法律规定和司法解释分配举证责任
(1)一般规则：该规则主要采用法律要件说。要求在司法实践中根据现行成文法规来分配举证责任。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即将“谁主张，谁举证”作为举证责任分配的原则标准。“谁主张积极事实，谁承担举证责任”
2001 年12月6日最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一规定，只停留在一般表述的层面上，对当事人在诉讼中应对哪些具体事实负举证责任不够明确，无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题，影响了审判的公正性。为了进一步完善举证责任的分配原则，第5 条、第6条又分别对合同纠纷案件和劳动争议案件中的举证责任分配问题作了详细的规定，例如第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效负举证责任;
主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。”
(2)特殊规则：危险领域说、盖然性说、损害归属说等理论是随着环境污染、交通事故、产品责任、医疗事故等新型案件的大量产生而出现的,因此一些国家的立法者在制定法律时,考虑到与法律要件分类一般规则不同的一些规律应采用例外规则,即举证责任倒置。
2、根据公平和诚实信用分配举证责任
在大陆法系，诚实信用原则作为民事实体法的一项极其重要的原则，有“帝王原则”之称。我国《民法通则》中也将诚实信用和公平原则作为其指导原则。民事诉讼法属于技术规范，是以确保实体法的效用及其实现为目的的。诚信原则具有概括、抽象、没有色彩、全然透明的属性，所以其涵盖范围极大，远远超出其他一般条款所及范围。我国台湾学者把诚信原则视为法官手中的衡平法，因为法律关系的内容及实现的方式千差万别，所以，决案断疑绝不应仅满足形式上机械性的操纵的需要，而应从道义衡平原则为基点，站在立法者的角度来决定这些关系。诚信原则的实现意味着对司法活动的主动性和创造性的承认，是对法官自由裁量权的实际授予。
公平原则体现了举证责任分配重在公平的理念，举证责任不公必然导致裁判上的不公，因此公平原则要求当事人无论属于何方，凡对主张事实无免除举证的特殊情况，须一律举证;无论当事人主张的是积极事实，还是消极事实，是内在事实还是外在事实，是由哪一方控制的危险领域，主张的待证事实盖然性高低，损害归属为谁，只要不属于应予免除举证责任的特殊情况，必须对主张的事实负举证责任。
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，针对实践中在特殊情况下存在的不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依其他法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形，明确规定由人民法院根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这一规定体现了我国民事诉讼顺应社会发展，反映了在市场经济条件下，任何人都不
能滥用权利，借以损害他人和社会的利益，作为民事诉讼法律关系的任何主体，都必须诚实地履行诉讼义务，行使诉讼权利。
根据这一标准确定举证责任，顺应了现代社会的发展，随着时代的变迁在民事诉讼中会出现各种各样的情况，法律不可能将所有的甚至包括未来的情形都能加以明文规定，因此这一原则不仅维护了法律的稳定性，而且避免了法律的僵化，同时这一原则实质上也体现了赋予法官一定限度的自由裁量权。我国是受大陆法系影响较深的国家，虽然自由裁量权的内容是英美法系的特色，而且大陆法系和英美法系的思维方式及价值观念存在着差异，但是我国近年来进行的司法改革，在不断借鉴英美法系的一些制度。尽管司法实践中对法官的自由裁量存在着很大争议，而且裁量权过大会引起审判结果的不公平，但实践中确实需要通过加强法官的自由裁量权来弥补立法滞后的情况。因此，可以认为《规定》第7条的内容体现了这一思想。
三、举证责任分配的倒置
所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。
(一)举证责任倒置的原因
关于举证责任倒置的提法，理论界争论很大。一些学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证，倒置由己方(或对方)举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”。这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发，不无道理，但笔者认为，举证责任倒置的提法并无不可。因为一方面，举证责任的倒置是“谁主张谁举证”原则的例外，因此所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则，而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是