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受诉机关是指不法行为所发生的公证处、直接主管被投诉人的司法行政机关或其上一级司法行政机关、公证员协会。 第十章 民事法律行为方面的公证(一)
★★一、民事法律行为公证的概念
民事法律行为公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序,对当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动。
★二、民事法律行为公证的特征
1、公证机构是从民事法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的
2、公证机构是从民事法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的
三、民事法律行为公证的种类
1、各种合同、协议公证。
2、继承公证。
3、收养关系公证。其中包括公证收养协议、解除收养协议、事实收养等。
4、单方民事法律行为公证,如遗嘱公证、委托公证、声明公证、担保行为公证及制作票据拒绝证书等。
5、对招标投标、拍卖、抽签、开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明。
★四、合同法律行为公证应重点审查的事项
1、审查合同各方当事人的主体资格。
2、 审查合同各方当事人的意思表示是否真实、自愿,各方是否就合同的主要条款已经达成合意,是否存在隐瞒、虚假、胁迫、欺诈等情况。
3、 审查合同的内容是否符合国家有关法律、法规的要求。审查当事人有无恶意串通,假借合同掩盖非法目的,损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的现象。审查当事人对合同的内容是否存在重大误解或者显失公平等情况。
4、 审查合同的条款是否完备,内容是否明确肯定、切实可行,文字表述是否准确无误。
5、 审查当事人提供的相关文件、证明材料是否真实、齐全、有效。
6、审查合同的可行性问题。
★五、公证机构办理买卖合同公证应审查的重点内容
1、审查买卖合同双方当事人的主体资格:民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定。
2、审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿、一致。
3、审查买卖合同的内容是否真实、合法;合同条款是否明确、完善等。
4、审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的出卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。
公证机构经过审查,对符合法定条件的买卖合同,即可依法出具公证书。
★六、办理抵押贷款合同公证需要注意的问题
1、抵押贷款合同中的贷款方要有特定的资格,即必须是国家规定的金融机构。 2、根据我国《担保法》的规定,作为抵押物的财产必须是法律允许转让的且抵押人又享有处分权的财产。同时抵押人担保的债权不得超过抵押物的价值。
3、公证人员有权要求对抵押物进行勘验、清点、评估并登记。
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★七、办理商品房预售合同公证需要注意的问题
1、根据国家法律的有关规定,除建设用地价款外,投入该建设项目开发资金必须达到总投资25%以上,方可开始预售;该房地产建设项目工程形象进度、基础部分必须达到正负零,方可进行预售。
2、承办公证员应向合同当事人认真履行告知义务,并制作谈话笔录。
★★八、办理房屋买卖合同公证应当注意的问题
(1)我国城市房屋的宅基地属于国家财产,农村房屋的宅基地属于集体所有,不得与房屋一并作价买卖。此外,卖方出卖的房屋必须是经国家有关部门登记确认所有权的房屋;
(2)按照国家现行政策,国家对房价有统一标准的,买卖双方应按国家标准定价;无统一标准的,可由买卖双方议定价格,并应送房管部门评议批准。对不经房产管理部门或政府有关部门核价,非法交易,任意抬价,违法倒卖房屋者,公证机构应当拒绝公证;
(3)因规划建设已列入拆迁范围的私有房屋,自拆迁公告公布之日起,不得再行买卖。对双方签订的房屋买卖合同,公证机构不予办理公证;
(4)出卖已出租的房屋,有关法律要求出卖人必须提前3个月通知承租人,并且对租赁房屋人的住房问题已有了妥善安置;
(5)产权人已死亡尚未办理产权变更手续的房屋,公证机构应说服教育当事人先申办继承公证,然后再申办房屋买卖合同公证;
(6)当事人办理房屋买卖合同公证后,还需要办理房屋所有权转移、变更登记手续的,应当在出具公证书之日起2个月内,到房地产管理机关申请办理。逾期提出申请者,应向房地产管理部门说明理由,由房地产管理部门酌情予以办理。
★九、办理土地使用权出让合同公证应注意的问题
1、只有县级以上政府土地管理部门才有资格代表国家成为合同中的出让方。
2、依据法律规定,埋藏物、地下文物以及市政公共设施等,属于国家所有的财产,不得作为土地使用权出让合同的标的物。
3、 双方当事人采取协议方式出让土地使用的出让金不得低于政府主管部门经评估后确定的出让底价。
4、依据法律规定,我国土地使用权出让的最高年限为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合用地或其他用地50年。因此,双方当事人签订土地使用权出让合同时,不得超过上述法定的期限。
★十、办理土地使用权转让合同公证时应注意的问题 (1)下列两种情况下,土地使用权不得转让: 一是转让人未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的; 二是对于划拨的土地使用权,原使用人非经出让机关批转并交纳出让金的,该土地使用权均不得转让。 (2)当事人将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,当事人应向公证处提交市、县土地管理部门和房产管理部门的批件。改变土地用途的转让,必须报经土地管理部门、城市规划部门批准,并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整出让金,然后办理登记。 第十一章 民事法律行为方面的公证(二)
★一、继承公证
1、继承公证的概念
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继承公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照我国《继承法》规定,对当事人继承死者遗产法律行为的真实性与合法性予以证明的活动。
2、公证机构办理继承公证审查的重点内容及应注意的事项 ★★
(1)审查核实被继承人死亡的时间、地点、死因及所留遗产的范围、种类和数量。 (2)审查被继承人生前是否立有遗嘱。
(3)审查当事人是否属于法定继承人范围。
(4)审查当事人是否属于代位继承人或转继承人。
(5)审查当事人接受或放弃继承的意思表示是否真实。
(6)审查是否遗漏了合法继承人,避免因为疏忽损害他们的合法权利,甚至引起纠纷。 ★★3、拒绝公证的几种情况 (1)故意杀害被继承人的;
(2)为争夺遗产而危害其他继承人的;
(3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的; (4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
★3、办理赠与合同公证应注意的问题
在一般情况下,赠与合同为实践合同,即当事人达成协议后,赠与人还应将赠与的财产交付给对方,合同才能生效。而在特殊情况下,赠与合同为诺成合同,即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,则从双方当事人达成合意时即具有法律效力。
二、委托公证
★★1、委托合同与委托书的区别:
委托委托合同仅仅是确定委托人与受托人内部权利义务的协议,而不能用于向第三方声明受托人代办事务的资格和权限。只有基于委托合同,由委托人签发的委托书,才是用以表明委托关系和委托权限的对外文件。
★2、办理委托公证审查的重点及应注意的问题
(1)公证机构应首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力。
(2)公证机构应审查当事人提交的委托书和委托合同原件内容是否明确、具体,条款是否齐全、完整,以及委托人的意思表示是否自愿、真实。委托书上的签名、印鉴必须是委托人当着公证员的面签名、盖章的。如果作为委托人的法人已事先在委托书上盖了章的,应向公证机构提供本单位的印鉴和代表人的印章,以便核实委托书上印章的真实性。 3、公证机构应当审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德。依据法律规定,对于与公民人身有密切联系的法律行为,不得委托他人代理。另外,违背法律和社会公德的行为,更不得委托他人代理。
4、当事人提交的与委托事项相关的证明材料是否真实、合法、有效。
5、公证机构在办理涉外委托行为公证时,应特别注意管辖问题。如果委托人(包括中国人、外国人、华侨、港澳同胞)申办发往域外使用的委托书公证,均应由我国公证机构办理。反之,居住在国外的公民或法人在域外委托我国国内的公民或法人代办法律事务,或者委托中国律师代为诉讼,其委托书应由委托人居住地的公证机构办理,我国公证机构不应办理。
三、办理声明书公证应注意的问题
1、声明是声明人主张权利、放弃权利或者承担某项特定义务的意思表示,因此在公证程序上,要求声明人必须亲自在公证员面前在声明书上签名或盖章,而不得委托他人代办此项公证事务。
2、公证机构办理声明书公证,只依法证明声明人意思表示行为具有真实性,对声明书的内容一般不作调查,只要其内容不违背国家法律、法规的禁止性规定,不违背社会公德即
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可。
四、收养公证
1、公证机构办理收养关系公证应审查的重点内容 ★★ (1) 当事人各方的身份和行为能力;
(2) 当事人各方的意思表示是否真实、自愿;
(3) 审查收养的动机、目的和理由是否证当;
(4) 收养人的经济状况、健康情况、道德品质和抚养能力;
(5) 是否完全符合法律规定的收养条件,收养关系成立后是否对三方都有利; (6) 当事人提交的有关证明材料是否齐备、真实、有效;等等。 2、办理收养关系公证应注意的事项 ★
(1) 收养关系的三方当事人必须亲自到公证机构申办公证,不得委托他人代理。 (2) 收养关系当事人在收养登记前申办公证的,公证机构只能就各方当事人达成的收养关系协议的真实性与合法性予以公证证明。承办公证员应告知当事人必须向有管辖权的民政部门办理登记手续,因为这是收养关系成立的程序要件。
五、涉外收养
1、涉外收养公证须办理的手续 ★★
(1)书面收养协议;
(2)收养关系的当事人各方应当亲自到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记;
(3)收养关系的当事人各方或者一方要求办理收养公证的,还应当亲自到收养登记地的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
2、对临时来华收养子女,公证机构一般不予办理。有特殊情况的,由有关部门酌情处理。
第十二章 具有法律意义事实的公证
一、具有法律意义事实公证综述
1、具有法律意义事实公证的概念 ★★具有法律意义事实公证,是指公证机构依据国家法律的规定,对与公证当事人存在着法律上利害关系的客观事实和情况的真实性予以确认并进行证明的活动。 2、具有法律意义事实公证的特征 ★
(1)公证机构必须依法证明具有法律意义事实的客观存在
(2)公证机构对某些非争议性的具有法律意义的事实还应依法证明其合法性 (3)必要时,公证机构还应该依法证明具有法律意义事实的成因和后果 3、具有法律意义事实的公证的分类:★ (1)证明法律事件:真实性
(2)证明非争议性事实:真实性与合法性
★二、办理公证出生公证应注意的问题
出境多年的华侨,向我公证机构申请办理出生证明的,应分不同情况予以办理。如果在国内有档案可查的,而且该档案记载的情况与当事人在境外申报的情况一致的,公证机构则可为之出具“据本人档案记载,×××于×年×月×日在×地出生”的公证书。如果当事人在国内出生,但没有户籍档案可查,则可采取由知情人发表声明,证明当事人出生的情况,然后由公证机构证明该声明书的签名、盖章属实的办法予以证明。如果当事人在国内出生,
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但查不到任何证据,而文书使用国又有法律规定,可以接受无档案记载公证书的,公证机构可据实出具《查无档案记载公证书》。
公证机构只受理在我国出生的公民或外国人申办的出生公证事项。凡在国外出生的法律事实,我公证机构不予办理公证。
★三、生存和住址公证的关系
“生存公证书”和“居住地公证书”虽然都是证明当事人现于某地还活着的法律事实,但是二者证明的侧重点不同:“生存公证书”的证明重点是被证明人确实还活着这一事实,而“居住地公证书”的证明重点是被证明人现在居住的确切地址。
★四、办理死亡公证应注意的问题
1、公证书中关于死者死亡的时间和地点要写得明确、具体,死因要写得准确、简练,特别对涉及到政治影响或涉及到诉讼的死亡事件,对死因的说明应十分慎重,用词要确切。
2、公证机构办理外籍人在华死亡公证,程序上要严格。死亡证明书中除了要写明死者的死亡日期和地点外,还必须写明死亡的原因。凡是死因不明的,应当聘请法医给予鉴定,然后公证机构方可根据鉴定结论据实出证。
3、从1998年1月1日起,公证机构制作的发往台湾使用的死亡公证书,除上述必备内容外,还应特别写明死者的出生年月日和生前住所地。
五、办理不可抗力事件公证应注意的问题
1、应根据合同的规定对不可抗力事件的真实性予以确认。
2、承办公证员应当对不可抗力事件进行实地勘查,并制作详细的勘验笔录,以确保公证事项的真实性。
3、如果不可抗力事件发生在公证申请人一方迟延履行合同期间,公证机构一般不予公证(用于参加诉讼、仲裁活动或域外使用的除外);如果不可抗力事件发生在对方迟延履行合同或者违约期间,则公证机构可以依法出证。 ★
六、已婚状况公证
★1、结婚公证与夫妻关系公证的联系与区别
二者的相同点在于审查、确认当事人之间现存夫妻关系的真实与合法。 二者的不同点在于:
夫妻关系公证审查、确认的重点是当事人之间存在夫妻权利义务关系这一法律事实,强调的是结果;
而结婚公证审查、确认的重点不仅包括当事人之间有夫妻关系这一事实的结果,而且还要审查、确认双方当事人结婚的时间、地点、方式等婚姻的过程。 ★2、夫妻关系公证的出证条件
对不具备结婚公证条件,而在现实生活中又确为夫妻关系的,公证机构只能为其出具夫妻关系公证书。
★3、办理已婚状况公证应注意的问题
(1)对于未履行结婚登记手续的所谓“事实婚姻”的当事人申办公证的,公证机构应教育、动员当事人先办理结婚登记手续,然后根据他们提交的结婚证书,再依法办理结婚公证。
(2)当事人申办公证时,如一方当事人已经死亡,不能再补办结婚登记手续的,公证机构可根据有关户籍机关的记载,证明申请公证的当事人曾与死亡人生前存在过夫妻关系即可。
(3)对于原来存在“事实婚姻”且先有子女,后来“婚姻”又解体的当事人,公证机构不能为其办理结婚公证或夫妻关系公证,只能根据需要,出具其子女的出生证明,即证明该当事人分别为其子女的生父和生母。
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