《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论
一、《侵权责任法》颁布以前《医疗事故处理条例》的适用
1．《医疗事故处理条例》与《民法通则》的关系
中国是当今世界上医疗纠纷最多的国家之一。我国的医疗纠纷严峻形势的后面，到底隐藏着什么样的真实原因，探究背后的法律适用原因，主要是由于在医疗纠纷中适用法律的不统一。在侵权责任法颁布以前，医疗纠纷中主要适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》（以下简称条例）。
《条例》是国务院制定的行政法规，侧重于行政管理的角度，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出规定。《条例》在技术鉴定、赔偿范围、赔偿标准及如何进入司法审判程序都作了规定，法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行。但法院处理医疗事故纠纷仍不仅限于此，《民法通则》仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。《条例》比之以往的《医疗事故处理办法》（以下简称办法）只能说是更加细化和完善了，更加符合《民法通则》基本法的精神。但《条例》终究属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，其与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且条例只对构成医疗事故的案例进行赔偿，只是纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗纠纷案件需要通过诉讼方式解决。因此《民法通则》作为基本法，其调整的范围应涵盖医疗损害赔偿。但《民法通则》的适用，并不排斥条例的适用。
虽然《民法通则》并不排斥《条例》的适用，并且《条例》取代《办法》在重新界定医疗事故概念、完善医疗事故鉴定制度、加强对患者权利的保护、提高损害赔偿标准等方面有了新的进展，但是它仍旧是由行政部门起草并制订的行政法规，企图用行政手段处理民事关系，不仅没有跳出《办法》的窠臼，反而造成了与《民法通则》更严重的法规冲突。这也是法官钟情于《民法通则》而白眼于《条例》的根本原因，从而导致医疗机构遭遇医疗事故巨额赔偿，影响卫生事业的健康发展。并且《立法法》第56条规定：行政法规只能就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。国务院制定的《条例》明显超越了立法权限，背离了《民法通则》的规定。还有人认为《条例》与《民法通则》构成
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特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则而适用《条例》，但是《条例》作为行政法规不是《民法通则》的特别法。《民法通则》作为基本法律也不是《条例》的普通法。
而且在构成医疗纠纷民事责任的主观方面，《条例》相对于《民法通则》也相形见绌：
（1）司法实践中存在较多的医疗故意，即指医疗单位故意违反自己法定和约定的义务，从而给患者造成人身损害的医疗事件，根据《民法通则》的规定，应承担民事责任。《条例》将医疗故意排除在医疗事故之外，规定“医疗机构不承担赔偿责任”，明显与《民法通则》规定不符。
（2）《条例》只规定医务人员过失地造成患者人身损害的才构成医疗事故，才承担赔偿责任。将医务人员的故意行为排除在医疗事故之外，也是与《民法通则》相违背的。如医务人员故意为患者开错药，或为拿回扣而购进假药等，造成患者人身损害的，这些虽是医务人员的故意行为，并非医院的故意行为。而且医院也是行为的受害者，但医院对这些事件的发生有过失，仍然要承担民事责任。
（3）所谓医疗差错，是指因诊疗护理过失使患者病情加剧，受到死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。它与医疗事故均属同一位阶的概念，区别在于它们造成的损害后果的轻重不同。《条例》将医疗差错排除在外，规定：“医疗机构不承担赔偿责任”，同样与《民法通则》不符，因为《民法通则》106条规定，只要医疗机构及其医务人员因诊疗护理过失造成患者生命、健康及财产损害的，均应承担赔偿责任，而不论是否构成医疗事故。
（4）《条例》第四条规定将医疗事故分为四级：最低一级是“四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的”，旨在对第二条医疗事故的概念进行限制，将造成非明显的人身损害后果排除在医疗事故之外，并拒绝给予患者任何赔偿，亦与《民法通则》规定不符。《民法通则》规定只要行为人由于过错导致受害人人身损害后果的，行为人均要承担民事责任。不论损害后果“明显”还是“不明显”，更何况“明显”一词是个相对概念，因人的理解不同而不同。
2．医疗纠纷二元化问题
近年来，医疗纠纷“二元化”的问题，一直是学界和司法界的热点问题。一般认为，其源于法律规定的不统一。可以确定的是，在《侵权责任法》出台之前，根据最
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高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知），在法律适用上、司法鉴定上均采取二元化的标准：（1）法律适用上的二元化：医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》中的相关的规定。（2）鉴定程序和标准的二元化：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。（3）损害赔偿标准的二元化：人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理；非医疗事故，应当按照《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿民事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）进行处理。具体来说，二元化”现象的存在，其主要根源在于：
第一、在法律规定层面，具体赔偿项目和标准，《条例》与《解释》的规定存在较大差异。除误工费、交通费、住宿费等一些赔偿项目基本相同，其他一些赔偿项目差距较大。如：医疗费方面，《条例》和《解释》都规定医疗费(包括后续的治疗费用)都应凭据支付，不同的是《条例》规定按照医疗事故对患者造成的人身伤害进行治疗所发生的医疗费凭据支付，但不包括原发病医疗费用。后续治疗费按照基本医疗费用支付。而《解释》规定按照实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，也应支持。护理费方面，《条例》仅规定了住院期间的陪护费。而《解释》还规定了护理费，并规定了20年的最长护理期限。在一般侵权纠纷中，护理费是赔偿费中的巨额费用之一，往往占了很大的比重。残疾赔偿金，《条例》按照平均生活费计算，而《解释》按照可支配收入计算，按照2008年的标准，以城镇居民计算，每年两者大概相差7500元。《条例》规定的计算标准以医疗事故发生地的年平均生活费为准，而《解释》规定如果权利人能够证明其住所地或者经常居住地的人均可支配收入高于受诉法院地的标准,则按照其住所地或经常居住地的标准计算；《条例》仅规定了残疾生活补助费，而未规定死亡赔偿金。在一般的侵权纠纷中，死亡赔偿金也是赔偿费用中的巨额费用之一。
总的来说，《条例》规定的赔偿额比《解释》规定的要少，如果以侵权纠纷中的一级伤残来说,最后的赔偿额可能相差十万之多，乃至几十万之巨。
第二、医疗侵权与普通侵权的关系未厘清。有观点认为，医疗侵权与一般侵权行
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为不同，其根本动机在于“治病救人”。医疗行业是一个特殊的行业，医学是一门复杂的科学，医疗行为的效果取决于该门科学的发展水平，因此医疗行为本身具有高风险，同时许多医疗机构具有公共福利的性质，承担了大量社会公益型义务，不能以普通人身损害的标准予以要求，否则将阻碍医疗卫生行业的发展和医疗技术的进步。有的观点认为，医疗侵权与普通的侵权并无本质上的区别，对于人的健康、生命等基本的权利，应当体现相同的尊重。只要因为过错造成了他人的损害,就应当承担相同的责任。
第三、对《条例》与《通知》的关系认识不一。有的观点认为，从文意上解释，构成医疗事故的，适用《条例》，医疗事故以外的医疗纠纷，适用《民法通则》的规定，表述得清清楚楚，因此，不同的情况应当适用不同的法律。有的观点认为，不应当对《通知》的规定作机械的解释。医疗事故之外不存在所谓的“医疗过错”、“医疗差错”、“医疗不当”等概念，因此《通知》中“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”的真实意思，应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，例如医疗器械质量引起的纠纷，医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自杀、自残，非法行医致人损害等等。
二、《侵权责任法》对《医疗事故条例》的继承和存在的问题
1．《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》的继承
（1）归责原则
归责原则是侵权责任法的基石，医疗侵权责任当然也不例外。《侵权责任法》对侵权责任归责原则规定在第6条和第7条，分别是过错、过错推定和无过错归责原则。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从这一条可以看出医疗损害的侵权责任实行过错归责原则。
《条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。过错包括过失与故意，但实践中医务人员故意造成患者损害的案例鲜有发生，本条虽然说的是“过失”，但说医疗事故民事责任实行“过错”归责原则应该没有问题。通过本条与《侵权责任法》第54条的比较，可以明确地得出结论：《侵权责任法》医疗损害责任归责原则继承了《条例》归责原则，而没有继
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承最高法院《关于民事诉讼证据若干问题》的司法解释中对医疗侵权实行过错推定的归责原则。
（2）构成要件
侵权责任成立与否要视侵权构成要件是否具备。过错侵权责任构成要件理论上有“三要件”学说和“四要件”学说。“三要件”即损害、过错、因果关系，“四要件”即违法行为、损害、因果关系、过错。《条例》医疗事故构成要件规定在第2条，该条有明确的“违法性”要件的描述，应该说是“四要件”学说的体现。《侵权责任法》医疗损害责任构成要件从第54条可以看出，与《条例》第2条相比，该条文中没有违法性要件的要求，可以说是“三要件”学说的体现。但《侵权责任法》第58条第（一）项又规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，患者有损害的，推定医疗机构有过错，第58条第（一）项应该说是对第54条的补充性规定，即医务人员有违法性行为即构成过错。结合第54条与第58条第(一)项，《侵权责任法》所谓的“医疗损害”构成要件与《条例》第2条医疗事故构成要件的规定并无本质的不同，《侵权责任法》所谓的“医疗损害”确实续受《条例》医疗事故定义而来。
（3）责任承担
通过《侵权责任法》第54条与《条例》第2条的比较还可以发现，《条例》第2条并没有规定发生医疗事故由谁承担民事赔偿责任，这与《条例》是一部行政法规的定位有关。《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任的承担者是“医疗机构”，而非直接侵害人即医务人员，这在侵权责任法理上称之为“替代责任”。《条例》第2条没有规定医疗事故赔偿责任的承担问题，但在《条例》的第52条进行了规定，即“医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付”。这一条规定与《侵权责任法》第54条规定完全相同，都是由医务人员所在的医疗机构承担替代责任。因此可以说，《侵权责任法》第54条加第58条第（一）项，实际上是《条例》第2条加第52条的结合体。
（4）免责事由
《条例》第33条规定，（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的，不属于医疗事故。《侵权责任法》第
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