分。第三，《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如，我是承租人，你是出租人，你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格，租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分。为什么？因为我作为承租人，只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了，我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢？所以，这种情况下将它认定为无权行为，似乎不太妥当。第四，《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”，在我印象中，一个比较经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”，大概的意思是，在所有权保留交易中，受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一部分，象用刀削梨一样，一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我。因此，在所有权保留交易中，买受人只要交了一笔款，则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权，在实质上也处于共有状态，所以，所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分，不属于无权处分。第五，出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物，财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我，我尚未取得所有权，无疑属于将来财产，但我却将其出售。这种情况下，不能将其认定为无权处分，否则，市场交易秩序就会动摇。综上，梁老师的观点，我是比较赞同的。
当然，在学界也存在另一种比较有力的观点，是几位新锐青年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分，《合同法》
31
第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中，买卖合同只是一个债权行为，物权变动则属于物权行为；如果进行这种区分，则买卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办？此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会买卖合同是否有效。也就是说，2007年《物权法》出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权。在《物权法》未出台之前，按照《合同法》的规定，此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下，即便认定买卖合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认，则可以直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次，在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效，则出卖人仅承担缔约过失责任，此时恶意的出
32
卖人却承担一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗？同时，对买受人的利益保护也不是很周到。
利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡？我认为，这是一个比较重要的价值判断和取向。特别是近十年来，我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法，流行语就是“摆平就是水平”；当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么？我们的民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为，利益衡量的背后是经济学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析。一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量，则整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时，我们需要警惕，经济学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当捍卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标，是社会伦理，不是经济问题。正义代表什么？我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配，话语权的分配，以及法律感情的尊重。这不是完全可以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量。例如，有人因为纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上
33
访的了，政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众，其上访是在争一口气，争一个说法，而不是几万元钱的事情。至于“说法”是什么？就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法”，对上访人的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为，给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情。在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态。我们说，市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢？在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候，经济分析和利益衡量将会失灵。所以，我个人认为，在分析无权处分问题时，以前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意”的。众所周知，民法基础理论将“恶意”解释为“知道”，我认为，“恶意”也蕴含着“故意”，在“恶意”出卖他人之物时，其实就是“故意”出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下，该“恶意”是应当受到谴责的，应当得到否定性评价，因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比较深刻的是，梁慧星老师曾经说，他在参与起草《合同法》的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了，这个买卖合同是有效的吗？梁老师又举例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同，但由于中国政府不同意，所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承担违约责任。这个问题在理论上似乎顺理
34
成章，但却严重后果损害了中国人民的法感情。所以，外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不承认。所以，无权处分完全有效的观点与我们的政府表态不符合。当然，可能有另外一种解释，认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售，自应无效。但是，无论哪一种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为，我们不能在法解释方面走的太远。应当说，买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否定合同法第51条的适用范围。将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情。我认为，市场经济越发达，我们越应该重视和维护人们的法感情，保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的。所以，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然，我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上体现它的争论性。无权处分问题，之所以被誉为“法学上的精灵”，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”，将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由。
关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下，从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到《买卖合同司法解释》，可以发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰体现了最高法院贯彻
35