简答部分
罪刑法定原则的思想基础:
思想渊源:三权分立思想与心理强制说
思想基础:民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由(一般预防与责任主义)
罪刑法定原则的内容:
形式的侧面:法律主义、禁止溯及既往禁止类推解释、禁止绝对不定期刑 实质的侧面:刑罚法规的明确性原则、刑罚法规的内容的适正原则(禁止处罚不当罚的行为;禁止不均衡的、残虐的刑罚)
罪刑法定原则的具体实现:
要求适当改变观念;要求合理解释刑法;要求正确定罪量刑
刑法平等原则的含义 :
概念:平等适用刑法原则,也即刑法面前人人平等的原则,意味着刑法规范在根据其内容应当得到使用的所有场合,当予以严格适用
基本内容:平等地保护法益;平等地定罪量刑平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚
罪刑相适应的内容: 刑罚与罪质相适应 刑罚与犯罪情节相适应
刑罚与犯罪人的人身危险性相适应
犯罪的特征
文理的解释:社会危害性;依照法律应当受刑罚处罚性 论理的解释:社会危害性;刑事违法性;应受刑罚处罚性 从实质的观点考察:
发生了值得科处刑罚的法益侵害事实(法益侵犯性),即客观违法性 能够就法益侵害事实对行为人进行非难(非难可能性),即主观有责性 犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为
犯罪本质的学说(法律本质) 权利侵害说 法益侵害说 规范违反说 义务违反说
折中说:首先是对法益的侵害或威胁,其次是对义务的违反
犯罪构成
德国、日本:构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪成立理论体系
我国传统刑法:犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体,由四个方面组成:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面
张明楷:犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成;客观构成要件是
表明行为具有法益侵害性的要件,因而可以称为违法性构成要件,其中讨论违法性阻却事由;主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件,因而可以称为责任构成要件,其中讨论有责性阻却事由。
犯罪构成的特征及其意义
概念:犯罪构成是刑法规定的,反映行为的法益侵害性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。 特征:
犯罪构成是主客观要件的有机整体 犯罪构成是违法性与有责性的法律标志 犯罪构成是认定犯罪的法律标准 机能:
犯罪构成作为法律规定,对刑事司法具有特别重要的意义; (1)它为区分罪与非罪提供了法律标准 (2)它为区分此罪与彼罪提供了法律标注 (3)它为区分一罪于数罪提供了法律标准 (4)它为区分重罪与轻罪提供了法律依据
犯罪的构成要件和确定原则 含义:
犯罪构成要件是犯罪构成的组成部分,要件的有机统一形成犯罪构成 犯罪构成要件是由刑法总则与分则共同规定的,而不是仅由分则条文规定 犯罪构成要件具有说明法益侵害性、非难可能性的实质内容 犯罪构成要件是一种法律规定,而不是具体事实 具体犯罪的构成要件: 具体犯罪的构成要件,也称具体的构成要件,是指具体犯罪(罪名)的成立必须具备的要件,是具体犯罪的违法性与有责性的法律标志
确定犯罪构成的具体要件时,应坚持以下原则: (1)法定原则
(2)犯罪的法律特征与实质特征相统一的原则 (3)违法性与有责性相一致的原则
对犯罪构成具体要件的确定,除了必须遵循前述原则外,还应掌握科学的确定方法: (1)把握总则规范与分则规范之间的关系 (2)把握分则条文之间的关系
(3)把握刑法条文的统一性,包括刑法条文的体系性与同一条文内部的协调性 (4)把握空白刑法规范中指明的参见法规 (5)把握刑法分则条文的保护法益 犯罪构成的共同要件:
犯罪构成的共同要件或犯罪的共同构成要件,是指任何犯罪的成立都必须具备的构成要件 犯罪构成有两个共同要件:一是客观构成要件,或称犯罪客观要件,是表明行为的违法性的要件,其内容为违法性(法益侵害行)奠定基础、提供根据,因而也可以称为违法构成要件、二是主观构成要件,或者犯罪主观要件,是表明行为的有责性的要件,其内容为有责行(非难可能性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为责任构成要件。
行为理论 : 刑法上的行为,是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动,具备有体性、有意性、有害性三个特征:
首先,行为是人的身体活动,包括消极活动与积极活动,这是行为的客观要素。
其次,行为是基于人的意识而实施的,或者说是意识的外在表现,这是行为的主观要素。 最后,行为必须是客观上侵犯法益的行为,这是行为实质要素
行为的形式
实行行为:符合客观构成要件的、类型性的、法益侵害的行为 预备行为为了实行犯罪,准备工具、制造条件的行为
不作为犯的成立要件
不作为:是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务 不作为犯分为两种类型:
(1)真正不作为犯或者纯正不作为犯,是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪
(2)不真正不作为犯或者不纯正不作为犯,是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件的情况,即通常预想由作为予以实现的构成要件,而由不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
不真正不作为犯的成立要件:基于保证人(负有防止结果发生的特别义务的人)地位的作为义务,作为可能性,结果回避可能性
作为义务的发生根据
(1)法律明文规定的义务
(2)职务、业务要求的义务,以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务 (3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务
(4)先前行为(危险前行为)引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时,行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务
行为对象
行为对象也即犯罪对象(行为客体),一般是指行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。
因果关系的学说
国外刑法理论上的学说: (1)条件说 (2)原因说
(3)相当因果关系说 (4)合法则的条件说 (5)重要说
(6)客观规则理论:实现客观规则理论必须具备三个条件:一是行为制造了不被允许的危险,二是行为实现了不被允许的危险,三是结果没有超出构成要件的保护范围 我国刑法理论上的学说: (1)必然因果关系说 (2)偶然因果关系说
张明楷: 采条件说,即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因;与此同时,应采用禁止溯及理论;此外,不排除就特定犯罪类型提出特别要求
正当防卫的条件及其限度/无过当防卫的条件 概念 :
正当防卫:是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。 条件:
一般正当防卫:
1.必须存在现实的不法侵害行为:(1)不法性;(2)侵害性;(3)现实性 2.不法侵害必须正在进行(紧迫性) 3.关于防卫意识(主观的正当化要素):只要行为符合正当防卫的客观条件,即使行为人没有防卫意识,其行为客观上也保护了法益免受不法侵害;既然如此,该行为就缺乏违法性的根据(法益侵害),不具有违法性,故不成立犯罪。 4.必须针对不法侵害人本人进行防卫
5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害 特殊正当防卫:
特殊正当防卫针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫。保护其他法益时,不得进行特殊正当防卫。
特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当、
紧急避险的条件 概念:
紧急避险:是指为了使国家、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得以损害另一较小或者同等法益的行为。 条件:
必须发生了现实危险 必须是正在发生的危险
必须处于不得已损害另一法益
关于避险意识:偶然避险属于紧急避险 必须没有超过必要限度造成不应有的损害
经被害人承诺的行为构成条件
(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限
(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力
(3)承诺必须出于被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺,不阻却违法性
(4)必须存在现实的承诺
(5)承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效
(6)经承诺实施的行为不得超出承诺的范围
辨认控制能力的学说
进行责任非难所要求的行为人的能力,就是责任能力。刑法上的责任能力,由辨认能力与控制能力组成。辨认能力,是指行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力,因而也可以称为认识能力。控制能力,是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。辨认能力是控制能力的基础与前提,没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映人的辨认能力,有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但有辨认能力的人可能由于精神病而丧失控制能力,刑法认为这种情况不具有实施犯罪的能力。换言之,刑法要求行为人同时具备辨认能力与控制能力,只具有其中一种能力的,属于没有责任能力。
原因自由行为 原因自由行为,是指具有责任能力的行为人,故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态,并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为,称为原因行为;在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为,称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态,故称为原因自由行为。 可罚性根据:
(1)间接正犯构造说 (2)正犯行为说 (3)相当原因行为说
(4)原因行为时支配可能性说 (5)意思决定行为时责任说 (6)例外说
(7)张明楷:对于同时存在原则中的“行为”不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为,而宜理解为与结构的发生具有因果关系的行为;换言之,只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。
关于故意的学说 故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
故意由两个因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即希望或者放任危害结果的发生。 直接故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。 间接故意,是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。
间接故意主要发生在以下两种情况:
(1)为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生
(2)为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果发生:一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度;二是对某一对象实施犯罪行为时,放任对另一对象造成危害结果。此外,还有一种在瞬间情绪冲动下,不计后果地实施危害行为,放任危害结果发生的情况。
正是由于间接故意人的行为并不直接追求结果的发生,主观上介入了其他因素,故称其为间接故意。 学说:
(1)意志说、认识说、动机说