刑法大纲(2)

2019-04-13 16:45

(2)盖然性说、可能性说与容忍说 (3)客观化的意志说与回避意志说 (4)我国刑法的立场:

我国刑法采取了容忍说,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生时,就成立故意。

在我国,故意与过失这两种责任形式的界限,是同时按照两个表征来区分的:一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何;二是行为人对危害结果的态度如何。只有同时依据这两个标准,才能说明不同责任形式所反映的非难可能性程度差异。

认识错误的分类

具体的事实认识错误: 具体的事实认识错误,也称具体的事是错误,是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致,但没有超出统一犯罪构成的范围,即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误,因而也被称为同一犯罪构成内的错误

(一)对象错误:是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内,行为人的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成的情况

(二)打击错误:是指由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成

(三)因果关系的错误:是指侵害结果的对象没有错误,但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致,以及侵害结果退后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况:狭义的因果关系的错误、事前的故意(结果的推迟发生)与结果的提前发生(构成要件的提前实现) 抽象的认识错误:

抽象的认识错误:也即抽象的事实错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成;或者说,行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成,因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况:前者是指,行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象分数不同的犯罪 违法性阻却事由认识错误: 违法性阻却事由的认识错误,也称为正当化事由的认识错误,是指军官不存在正当化事由(违法性阻却事由)的事实前提,但行为人误以为存在的情形。

过失论

犯罪过失,是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见(没有履行结果预见义务),或者已经预见而轻信能够避免(没有履行结果回避义务),以致发生这种结果的心理态度。

过失是注意义务的违反,包括违反结果预见义务与违反结果回避义务。 疏忽大意的过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以至发生这种结果的责任形式。认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提(在何种情况下应当预见)与应当预见的内容(应当预见什么)。应当预见的前提是能够预见,应当预见的内容是构成要件的结果。

过于自信的过失,是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的责任形式。

犯罪各形态的概念及其认定

犯罪预备:是指为了实行犯罪,准备工具。制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能实行犯罪的特殊形态: 特征:

(1)主观上为了实行犯罪

(2)客观上实施了犯罪预备行为 (3)事实上未能着手实行犯罪

(4)未能着手实行犯罪是由由于行为人意志以外的原因

犯罪未遂:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,是犯罪未遂。 特征:

(1)已经着手实行犯罪 (2)犯罪未得逞

(3)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因: a.抑止犯罪意志的原因

b.抑止犯罪行为的原因,即某种事实使行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,从而被迫停止犯罪

c.抑止犯罪结果的原因,即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了,但某种情况阻止了侵害结果的发生。 犯罪中止:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。 特征:

(1)中止的时间性:中止必须发生在“犯罪过程中”,即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止

(2)中止的自动性:成立犯罪中止,要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。

(3)终止的客观性:客观上有中止行为 (4)中止的有效性

共犯成立的条件 概念:

共同犯罪:是指二人以上共同故意犯罪。 成立条件: 必须有二人以上

必须有共同故意:各共犯人均有相同的犯罪故意,具有意思联络 必须有共同行为

法定的符合说和具体的符合说

参见两种学说对具体的认识错误与抽象的认识错误的不同观点,详见《刑法学》P224——231

刑罚正当性理论

绝对主义(报应刑论) 相对主义(目的刑论) 并合主义:

以相对报应刑论为内容,认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特

殊预防的目的。

刑罚的目的 概念:

刑罚目的:是指国家制定、适用、执行刑罚的目的,也即国家的刑事立法采用刑罚作为对犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。 内容: 特殊预防:

是指预防犯罪人重新犯罪。

特殊预防主要通过两个途径实现:一是对罪行极其严重的犯罪人适用死刑,永远剥夺其重新犯罪的能力;而是对犯罪人适用刑法,使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。 一般预防:是指预防尚未犯罪的人实施犯罪。 特殊预防与一般预防的关系: 刑事政策:两者并重,

法院判决:因人不同,因罪不同,因社会形势不同

自首的概念和成立条件

概念:

自首:是指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。自首可以分为一般自首与准自首。

一般自首:是指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。 成立条件:

1.犯罪以后自动投案 2.如实供述自己的罪行

准自首:是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 成立条件:

1.主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯 2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行

自首的后果

1.无论罪行轻重,均可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的,可以免除处罚 2.只是“可以”从宽处罚,不是“应当”从宽处罚

3.一人犯数罪时,犯罪人仅对其中部分犯罪自首的,自首的上述法律效果只是适用于其中自首的犯罪,对于没有自首的犯罪,不得以自首为由从宽处罚

4.二人以上共同犯罪时,自首的法律效果只是用于自首的共犯人,不能适用于没有自首的其他共犯人

5.单位犯罪后自首的,对单位适用上述法律后果。直接负责的主管人员与其他直接负责人员决定或者实施了单位自首行为的,也适用上述法律后果。

数罪并罚的原则及实际操作 概念:

数罪并罚:是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的

刑罚

数罪并罚原则:是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则 我国的数罪并罚原则:

(1)对判处死刑和无期徒刑的,采取吸收原则

(2)对判处有期徒刑、拘役和管制的,采取限制加重原则中的加重综合主义 (3)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行 使用数罪并罚的不同情形:

(1)判决宣告以前一人犯数罪的并罚:

对判决宣告以前一人犯不同种数罪应实行并罚 对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应以一罪处罚;但在以一罪处罚论处不符合罪行相适应原则,或者前后犯罪相隔时间很长,不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时,应实行并罚。

(2)刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚:先并后减 (3)刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚:先减后并

缓刑的概念及适用、撤消条件 概念:

在我国,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人,根据其犯罪情节和悔罪表现,如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会,就可以规定一定的考验期,暂缓刑罚的执行;如果犯罪人在考验期内遵守一定条件,原判刑罚就不再执行。这便是缓刑。 适用条件:

首先,缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人

其次,根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会 最后,必须不是累犯

缓刑的撤销:是指由于犯罪人在缓刑考验期内,没有遵守法定条件,或者发现了漏罪,而将判决宣告的缓刑予以撤销,使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚。 撤销条件:

一是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,将前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚(即使决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件,也不得再宣告缓刑)。 二是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内犯发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚(如果决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件,仍可再次宣告缓刑)。 三是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

减刑的条件 概念:

减刑:是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人,在刑罚执行期间,如果认真遵守监规,接受改造,确有悔改表现,或者有立功表现的,适当减轻原判刑罚的制度。 条件: 前提条件:

只能对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑 实质条件:

1.可以减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现

2.应当减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,有重大立功表现

假释的概念、条件和撤消 概念:

假释:是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人,在执行一定刑罚后,确有悔改表现,不致再危害社会,附条件地予以提前释放的制度。附条件,是指被假释的犯罪人,如果遵守一定条件,就认为原判刑罚已经执行完毕;倘若没有遵守一定条件,就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。 条件:

前提条件:假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人

执行刑期条件:假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人;犯罪人被减刑后,符合条件的仍然可以假释,但执行刑期的条件,应以原判决的有期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算,而不是以减刑后的刑期为基准计算。

实质条件:假释只适用于在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,提前释放后不致再危害社会的犯罪人。这是适用假释的一个最重要的条件。

消极条件:对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性质犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人,不得假释。

此外,对于犯罪人假释的,由执行机关向中级以上法院提出假释建议书,法院应当组成合议庭进行审理,对符合假释条件的,裁定予以假释。非经法定程序不得假释。 撤销:

如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守法定条件,或者出现了不符合条件的事实,就应当撤销假释。

1.被假释的犯罪人,在假释考验期限内犯新罪的,应当撤销假释,按照刑法第71条规定的先减后并的方法实行并罚

2.在假释考验期限内,发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪行没有判决的,应当撤销假释,按照刑法第70条规定的先并后减的方法实行并罚

3.被假释的犯罪人,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行尚未执行完毕的刑罚。


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