债累累,在法律上,我们是否负有义务对朋友提供任何金钱或物质上的协助呢?我们也可能会给出肯定的答复,出于基于道义上的原因,我们有必要对朋友伸出援手。但是,反过来,该朋友是否可以主张他人负有提供金钱或物质上帮助的道德义务呢?答案是否定的。义务是一种“规范”上的拘束力,而此处的规范可能是法律规范,也可能仅是社会道德规范。惟有当此种规范是一种法律规范时,相关义务才能被认定为法律上的义务。
(二)习俗义务
所谓习俗义务则是风俗习惯所要求的义务。习俗也可以说是道德规范的一部分,但是就规范性而言,习俗的规范性要比道德规范要弱一些,不过由于习俗行为具有广泛的实践性,习俗义务有时有着更加久远的历史基础和社会基础。习俗义务是广泛存在的,例如,根据一些地方的农村婚姻习俗,男方则有提供彩礼的习俗义务;在婚丧嫁娶中,按照风俗,亲戚朋友有送礼的习俗义务;西方男人进入教堂有脱帽的习俗义务。总的来说,像日常道德规范一样,习俗的义务要多于习俗的权利。
二、义务与责任
义务与责任往往被一起提及。当说“义务”时,是指发生不利益的可能性;当说“责任”时,是指付诸实施的不利益本身。例如,1641年美国《马塞诸塞州自由典则》第92条规定:任何人都不得虐待残害正常饲养的,人们拿来自用的动物。1804年法国《拿破仑法典》第681条规定:一切房屋所有权人都要安装屋檐,让雨水流注于自己的土地或公共道路;所有权人,不得让雨水倾注于邻居的土地。如果对这些义务性的规定充耳不闻或者肆意违反,权威机构就会给与罚款、放逐等制裁。可以看出,这类“强迫别人必须做什么”的要求是一种立法者强制性意愿的直接表现。
需要注意的是,责任与义务在某些情形下容易被混为一谈。例如,在一般日常生活用语中除法律责任外,我们也经常使用“道义责任”与“政治责任”。前者指的是基于一般伦理道德上的观念,所产生的某种作为或不作为义务。例如,出于道义上的责任,同学们会捐款捐物给灾区的灾民们。而政治上的责任则是政治人物对于其决策督导范围内所发生的事故,或对于其个人言行,基于一般价值观念所应负担的责任。某一农村小学因校舍因地震倒塌造成学生伤亡,教育行政主管部分直接领导可能会负担法律上的责任,可是如有非常情形下教育部领导则只有可能因为确实背负政治责任而引咎辞职。这两者皆非法律上的责任,法律对其不课以任何义务,我们也不可能立法规定要帮助朋友或政治人物要辞职的条件。
其实,从义务人的行为角度分析,我们直接将义务理解为:义务是一种规范层面上的拘束力,拘束特定或不特定当事人(此处为义务人)为一定之作为或不作为。本书采用国内通说:义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段18。
18
张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第115页。
第四节 权利与义务的关系
一、关于权利和义务关系的理论
权利与义务是有区别的,例如,假设有人在拥有继承权的时候放弃了继承遗产,法院能否强迫继承意见?当然不行,因为他所放弃的是权利而不是义务。除了二者之间的区别以外,权利和义务的关系一直是一个重要的论题,也更为复杂,法学界曾经出现过对权利和义务关系的讨论。
(一)权利本位论与义务本位论
争论的焦点是现代法律究竟是权利本位的还是义务本位的。关于权利本位理论,上述张文显教授的观点就是其中的代表,主张义务重心论的主要以张恒山教授为代表,他的基本理由是,“就法律的构成而言,义务性规则是法律的主体;就法律的适用而言,义务性规则的存在是追究个体责任的前提;就法律的发展史而言,是先有义务性规则,后有授权性规则;就法律的价值而言,义务性规则是保障社会基本秩序、支撑个体自由所赖以存在和展开的框架;就义务和权利的关系而言,义务性规则的确定和对义务的信守,是权利界定和权利获得的依据”。从现代社会张扬的法律价值而言,权利本位论无疑具有很大的说服力,但是若从法律的操作层面看,义务重心说凸显义务重要性的观点也非常具有启发性。权利本位论和义务重心说的争论大大促进了我们对权利和义务关系认识的深入。
(二)权利与义务二者之间的关联性
不论是在法学领域还是在伦理学领域,权利和义务的相关性问题都可以分为两种类型: (1)就同一主体而言权利和义务之间存在道德关联性。
就同一主体而言,权利和义务是什么关系?一个人享受了权利是否就应该履行相应义务?而我履行了义务是否就有资格享受相应的权利?那么如果某人享受了权利而不履行义务呢?人们就说这人不道德。这是一种典型的道德追问,具有明显的价值意味。因此,我们把这种意义上的权利与义务的关系称为道德相关性问题。
权利和义务的道德相关性问题,道德相关性是指一个人行使权利是否应以履行相应的义务为代价,或者履行义务时是否应该享有相应的权利,如果是,那就是具有道德相关性。权利和义务的道德相关性问题也就是一个人享受权利的道德合理性问题。如果一个人只享有权利而不用承担任何义务或者只承担很小一部分义务,那这个人就等于享有特权,在现代法治社会就是不合理的,所以现代法治社会原则上就要求法律在分配权利和义务时要根据平等和公正的原则合理赋予个人权利和义务,使每个人可以享有的权利与应该履行的义务相称。例如,官员的权力越大,那么义务也就应该越多,责任也应越大,否则就是权责不相称。因此现代法律原则上要求权利和义务之间应该具有道德相关性,这是现代民主法治社会所奉行 19
19
张恒山:《义务先定论》(引言),山东人民出版社1999年版,第1页。
的平等、民主、公正等价值的体现。
(2)不同主体之间的权利和义务存在逻辑相关性。
从不同主体的角度来看,一个人行使了权利是否意味着另外一个人负有义务?一个人履行了义务是否意味着另外一个人拥有权利?这两个问题是从事实层面展开的,强调的是权利和义务的量值是不是相等。你享受了权利就应该履行义务,你履行了义务就可以享受权利,这是一个道德相关性的问题。有一个权利肯定有一个义务,有一个义务肯定有一个权利,这是一个逻辑相关性的问题。逻辑相关性是指一个人行使权利是否必须以他人履行一定的义务为条件,或者一个人履行义务在逻辑上必然意味着另一个人拥有权利。
1)在伦理学领域,权利和义务的逻辑相关性问题是一个比较复杂的问题。
在日常道德领域,道德通常主要用“义务”进行表达,但是,在伦理学领域,人们一般认为,并非所有的道德义务都存有相对应的道德权利的问题。我们这里从两个方面考察:
就一些禁止性的道德义务而言,例如,禁止杀人、禁止放火,人们可以设想从这两个义务中可以推导出相应的道德权利,如生命权和财产权,人们可以据此要求任何人都不要侵犯自己的生命和财产;然而,就道德中的一些行善的义务而言,情况就不尽相同了。以本章开头的乞讨问题为例,对于路人而言,施舍行乞者是一种道德义务,对于乞丐来讲,接受施舍者的钱财获得了一种利益,但这个利益不能构成他的权利。
需要注意的是,义务本身的情况也较为复杂,例如在公共汽车中给老年人让座的义务是否意味着年老体弱的人具有相应的权利呢?人们有见义勇为的义务是否意味着被侵害的人具有相应的要求他人见义勇为的道德权利呢?
2)在法律领域,一般认为法律权利和法律义务都存在逻辑上的相关性。
法律要通过权利和义务分配人们之间的利益关系,并且讲究法律的确定性和可操作性,因此,人们一般认为法律权利和法律义务都存在逻辑上的相关性。这一点在债权债务制度中较为明显。这里再以刑法为例,刑法上规定禁止贩毒,与这一义务相对应的权利是什么?一种观点认为这仅仅是产生了一种利益,就是说他这样做的话对很多人有好处;然而,另一种观点认为,贩毒也间接地侵犯了人们的身体健康权,还是可以推出与之对应的权利。
之所以能够如此,还与法律的特征有关,即法律上义务应该是有强制力保障的。例如在法律上,道德上那种行善的义务就不可能规定为法律义务,如果真的规定了,我们也可以说这不能算严格意义上的法律义务。这意味着只要是法律权利就都应该有相应的义务主体和义务来保证权利的实现;同时只要是法律义务也都应该有相应的权利主体以及权利可以要求其得到切实履行。
二、对权利和义务关系的简要概括
上述理论初学者不易掌握,其中许多观点至今未有定论。初学者应注意掌握国内的通说。20在《法哲学范畴研究》中,张文显教授把权利与义务的关系概述为:结构上的相关关系,功能上的互补关系,数量上的等值关系和价值意义上的主次关系。 20
张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第338-345页。
(一)结构上的相关关系
这种结构上的相关关系既包括道德上的相关关系也包括逻辑上的相关关系。这种相关性主要表现在:权利和义务二者是对立统一的,它们既是一事物中两个相互对立的因素,同时也是一对相互依存的事物的两面。其相互依存性就表现为,权利或义务都不可能孤立存在和发展,它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。在一般意义上,我们通常所说的“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”基本上就已经比较好地说明了法律权利和义务的相关关系。
然而,对于法律中权利和义务的逻辑相关性问题实际上也存在一些争议,许多哲学家和法学家对法律权利和义务的之间是否存在逻辑上的必然关系抱有怀疑的态度。费因伯格认为,权利并不必然具有相应的义务,因为法律上许多权利只是“宣言意义”上的权利,因此它并不必然是针对任何人而提出的要求;法律义务也并不必然具有相应的权利,因为存在着许多与他人权利不相关的某些义务,例如法律要求我遇红灯有停车的义务,但是却很难找到一个可以指定的人能够有理由要求我把停车作为对他应尽的义务。 (二)功能上的互补关系
在现代法律体系中,对行为的规范可以视为设定义务的方法,这一点在刑法中体现的较为明显。法律的调整手段当然不止于此,“权利化”也是一种重要的方法。设定义务与“权利化”还可以同时并用,例如,对于私益的保护可以同时采用两种方式:
(1)行为规制。这种方式表现在制度设计中则是对于他人的、会侵害到该利益的一定行为予以限制,违反者将会被课以一定的不利益。根据具体规制手法的不同,其又可以分为两种情况:第一,对个别的行为规制。针对具体的侵害行为,逐一判断是否满足规制的要件。这其实就是侵权行为制度。这种规制的缺点是缺乏可预见性,行为人往往在当时无法预测自己的行为是否构成侵害,从而会影响到自由竞争。第二,类型化的行为规制。将某几类行为直接规定为侵害行为,以增加预见可能性。最为典型的制度,便是反不正当竞争法。(2)权利化。权利化是指直接赋予私人利益的主体以私法上的权利,将一定的利益直接配置给特定的主体。著作权制度是较为典型的例子。顾名思义,著作权采取的就是一种权利化的手法。然而,著作法的权利并不必然要设计成物权那样强有力的权利——禁止权。实际上,为了谋求信息的创造、传播和利用之间的平衡,会将某些权利设计成一种相对比较弱的形态——报酬请求权。因此,将知识产权定性为排他性权利的说法过于简单了。
法是以权利和义务这种双向机制来指引人们行为的,权利和义务在实现法的调整功能这一点上各有所长,因此可以实现功能互补。权利表征利益,以正向的利益引导人们行为,义务表征负担,以负向利益引导人们的行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,它符合人们追求利益的天性,将人们的行为引导到合理的方式与正当的目标上来。义务在本质上是利益负担和责任后果,如果不按法律义务的要求行为,则承担更大的负担和不 2122
2221
[美]J. 范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1998年版,第89-91页。 徐棣枫、解亘、李友根:《知识产权法——制度·理论·案例·问题》,科学出版社2005年版,第174页。
利后果,所以义务以其特有的约束机制和强制机制使人们从有利于自身的利益出发来选择行为。此外,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由;义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制而更有助于建立秩序。
(三)数量上的等值关系
权利和义务在数量上等值主要是指一个社会的权利总量和义务总量是相等的,尤其是指权利和义务所指向的正利益和负利益是相等的。法律是通过权利和义务来分配利益的,权利和义务逻辑上的相关关系决定了权利所能要求的东西与义务所能提供的东西在数量上必然是等值的。
在英美法系,对债权的不可侵犯性理论有重大贡献及合同权利义务相对性原则之具有革命性意义的突破的是1853年发生在英国的拉姆利诉吉厄(Lumley V. Gye)一案。在该案中,一个戏院的老板拉姆利与歌星维戈(Wager)签订契约,约定由维戈在其戏院独台演出三个月。就在合同履行前,另一戏院老板吉厄以高薪将维戈拉走,从而使维戈违反其与拉姆利的演出合同。后来,虽然拉姆利获得了法院的禁止令,但是维戈无意履行原来的合同。于是,拉姆利就向法院提起诉讼,要求吉厄赔偿损失。上诉法院判决拉姆利胜诉。该案的意义在于,其突破了合同相对性原则的约束。
(四)价值意义上的主次关系
关于权利和义务何者为主要或主导方面,即是权利本位(重心),还是义务本位(重心)的问题。在不同历史时期,法律的价值取向是不同的,古代法律是以义务为本位,现代法律是或应当是权利本位。所谓权利本位指的是这样一些法律特征:第一,社会成员皆为法律上平等的权利主体,没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格,在基本权利的分配上被歧视,或在基本义务的分配上被任意加重。第二,在权利和义务的关系上,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利是义务存在的依据和意义。第三,在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以作出权利推定,即推定为公民有权利(自由)去作为或不作为。第四,权利主体在行使其权利的过程中,只受法律所规定的限制。也就是说,法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利,而不能禁止他行使自己的权利。
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第五节 权利与权力的关系
我们在谈到有关权利的学说时,曾经提及关于权利的“法力说”,这种学说旨在说明权利本身具有一定的支配他人的力量,只不过这种力量主要是凭借其在法律上的优势地位。然而,在另外一些场合,权利又只是指其中一种权力类型。权力与权利到底有何区别与联系呢? 23
[英]丹宁:《法律的训诫》,刘庸等译,法律出版社1985年版,第152页。