结论。但裁判者偏偏还从诉权角度进行论证,而实体诉权已丧失的结论实际仍是依据实体法得来的。因此,裁判者这种迂回式论证是不必要的、无意义的。42
同理,如果将私法诉权说、具体诉权说和二元诉权说(它们都为诉权附加了实体要件)用于该案,则同样也会出现无意义论证的情况。
案2,某案被告主张原告不适格,对此受诉法院声称,原告在形式上符合民诉法第108条所规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”的起诉条件。“因此,三上公司的原告主体资格是适格的。至于其诉因是否成立、请求能否得到支持,则并不影响三上公司作为原告所享有的程序意义上的诉权。”43
在该案中,既然认定符合起诉条件,认定原告适格,若无其它程序上的障碍,原告自然可以继续诉讼,法院也应进行实体审理。完全没有必要从诉权的角度进行论证。完全可以将“并不影响三上公司作为原告所享有的程序意义上的诉权”换成“与原告是否适格无关”。同理,如果该案采用本案判决请求权说进行论证,同样也是无意义的。
(三)诉权概念之名不副实
设若某一审案件经历了二个审级的管辖异议程序、关于原告是否适格的庭审程序、44证据交换程序以及实体性庭审程序,双方当事人进行了充分陈述和辩驳,一审法院最终认定原告主张的实体权利不存在,判决驳回其诉讼请求。如果将要件诉权说放到这一诉讼过程中考察,我们可以发现它的另一重大缺陷。
就私法诉权说而言,由于一审法院直到庭审后才能认定原告没有实体权利,因而直到此时才能认定原告没有诉权(要件到底是什么呢?有争议,还是真正拥有实体上的权利?如果要件是前者,应该没有什么矛盾吧?,要将要件诉权说一竿子全部打下去,是否需要再慎重考虑呢?)。如果我们回望一下既往的程序,就会发现,原告在没有诉权的情况下,经历了一审程序的全过程,进行了一系列的诉讼活动,就程序和实体问题进行了充分辩论。由此可见,该要件诉权说下的诉权既不决定程序的开启,又不决定诉讼的进展。简言之,诉权可与诉讼过程无关。我们不禁要问:既如此,为什么还要称之为“诉”权?为什么要设立这一概念?即便对前例做反向假设,假设原告胜诉,情况也大致如此。因为,在原告胜诉前,他是否有诉权是待确定的,而在这种状态下,程序依然可以开启和推进,他仍然可以进行所有的诉讼活动。
或许我们有人会认为这样的诉权概念可以用作事后评价工具。但这里所谓有诉权、无诉权,不过是胜诉或败诉的同义语。如果坚持用它做评价工具,那无异于叠床架屋。另外,我们也想像不出它有何实际评价功能。例如我们不能因为原告败诉,就认定他没有诉权,进而认定他是恶意起诉。
在具体诉权说下,原告被认定没有诉权的时间与私法诉权说的时间是一致的,因为一审法院认为诉的利益、当事人适格这二项要件都具备(否则不会做实体判决),只是不具备实体权利保护要件。所以,原告同样是在没有诉权的情况下,完整地走完了一审的程序。
就本案判决请求权说而言,直到关于原告是否适格的程序性庭审完毕,并且认为具有诉的利益,一审法院才能确认原告有诉权。而此前他是否有诉权则是待确定的,但同样是在这种状态下,原告实际经历了较长的诉讼过程。
就二元诉权说而言,原告之具有程序意义上的诉权,是在程序性庭审结束后才确认的,即他也是在有无程序意义诉权不确定的情况下经历了程序性审理的。原告之不具有实体意义的诉权,则是在实体审理结束后才得以认定的。原告在并不拥有此种诉权的情况下,经历了 42
如果动用二种抽象诉权说之诉权概念,则没有这样的问题。因为,对有无诉权的判断完全不依赖于具体的实体法和程序法(如果诉权入宪,或可依赖宪法)。所以,诉权论证与法律论证可以并行,二者并不交叉、重复。当然,如果具体的法律条文对裁判结论有足够说服力,则不必从诉权角度论证。 43
南通市中级人民法院(2004)通中民三初字第0060号判决书。 44
例如,在审理高淳无名流浪汉被撞致死案时,一审法院就曾专门就原告是否适格二次开庭。
全部的实体审理过程。
由此可见,若采要件诉权说,当事人可以在无诉权或诉权待定的状态下,进行全部的诉讼活动。此权名为“诉权”,实在是名不副实。而且,在许多人看来是自然之理的“无诉权便无当事人”、“无诉权便无诉”、“无诉权便无民事诉讼”,45这类说法在要件诉权说下显然不能成立。
(四)隐含悖论的表达式
由于要件诉权说为诉权设置了一定的要件,所以它们有一个共同的表达式:若具备X,则有诉权。在持私法诉权说的温德沙伊德那里我们就可以看到这种表达式。因为他认为,在法庭起诉的权利或诉权,只是请求权的结果,而非原因。46即认为:有请求权,才可向法庭起诉。前文所引的“如果某人有一项请求,并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的,那么他便有权向法院起诉以实现这一请求。”——同样包含这一表达式。
这一表达式和一般的法律规范一样,也包含前提条件和法律后果。若要将它适用于具体的程序,首先应审查前提条件是否具备,也就是应审查X是否具备,或者审查“某人有一项请求并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的”。要做到这一点就必须进行相当程度的审理,甚至是完整的实体审理。然后才能够判断相应的法律后果能否成立或实现。然而,在法院能够做出认定之前,原告实际早已向法院起诉,法院也早已接受了起诉,并进行了审理。从实际起诉,到法院判定可否起诉,其间已经有一个诉讼过程,这个诉讼过程是在法院首肯之下进行的。换言之,一方面说满足条件才可以起诉,另一方面此条件的认定又需经过诉讼和审理。这就是一个悖论。
45
李龙:《民事诉权论纲》,《现代法学》2003年第2期。还有人认为“无诉权便无民事诉讼”和“无诉权便无法官”是法律格言。徐昕:《诉权的经济分析》,《云南大学学报法学版》2007年第4期。 46
参见金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。