二、选题背景及意义
根据目前我国法律的规定，关于调查取证的方式只有两种，即法官调查取证和当事人自行调查取证，而关于律师的调查取证方式则缺乏法律依据，实践中的作法也相对较为混乱，在司法实践中，由于我国一些单位和个人的法律水平和认识能力比较低，对于法院以外的当事人或律师的调查取证不知道该不该配合，且对可以配合调查的程度没有把握，可以提供的资料是哪些也弄不清楚，因此，很多时候往往是干脆拒绝调查。因此从目前的实际情况来看，系统研究律师调查令制度，具有以下几个方面的意义：
1、广泛的应用价值
本课题研究以目前律师调查取证的困境入手，分析现有调查取证方式的弊端，探究律师调查令制度的可行性与必要性，并对实践中已经进行的试点进行全面的考察和评析，在此基础上更加客观地探讨律师调查令制度，为继续完善律师调查令制度的立法提供支持。
2、突出的学术价值
本文的研究既可以了解目前的实践，也可以丰富目前的理论研究。本课题的研究既为律师调查令制度的合理性和必要性提供理论支持，也将为深化律师调查令制度的研究增加理论厚度，带给现实的启示也极具操作性。同时本项目的研究丰富了律师调查令制度的研究内容，拓展研究思路，对于律师调查令制度的系统研究将起到一定的推动作用。
三、文献综述
目前关于民事诉讼中律师调查令制度的构建问题，理论界已经有了一些讨论，主要文章有：王建平的《关于建立调查令制度若干问题研究》（《政治与法律》2002年第6期）；钱雄伟的《律师调查令正当性的法理思考》（《广西青年干部学院学报》2006年第4期）；黎陈靥的《刍议民事诉讼证据调查令制度之建构》（《大庆师范学院学报》2011年第5期）；汤啸天的《调查令制度的法律属性与完善建议》（《法律适用》2008年第7期）；周赞华等《对民事诉讼中适用调查令的法律思考》；孙瑞灼的《借律师调查令攻克“白判”难题》（《中国人大》2009年10月25日）；刘小春的《两大法系及我国案外第三人文书收集制度之比较分析》（《求索》2010年9月）；陈德元的《论法院调查令制度》（载《证据学论坛》第七卷）；孙瑞灼的《律师“调查令”：整合司法资源的有效之举》（《中国税务报》2009 年9月28日）；叶若思、叶艳的《民事证据调查令制度初探》（《中国审判新闻月刊》2008年10月）；贾军乔的《律师调查取证权之立法不足与完善》（《法制与社会》2007年第4期）等，这些论文对于建立律师调查令制度的可行性与必要性进行了相应的
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论述，对这一制度的建构问题都提出了相应的建议。也有一些文章对律师调查令制度的合理性本身进行了反思：苟峥嵘：《法院给律师签发调查令的冷思考》（《法制日报》2006年11月1日）；高俊玲：《法院无权向律师签发调查令》（《检察日报》2006年7月5日）等。与中国的律师调查令制度类似的是大陆法系的文书提出命令，关于这一制度国内已经有了一些介绍和探讨。
从以上成果可以显而易见的看出，关于律师调查令制度的文章数量不多，相对于轰轰烈烈的律师调查令实践而言，显得远远不足。而且从目前的这些文章来看，都是从某一个方面进行的阐述，缺乏系统而详细的论述，因此，本文在目前理论研究的基础上，结合各地的实际作法，试图对律师调查令制度进行一个全面、系统的研究。
四、研究方法
科学的研究方法是理论研究的基础和前提，本文在资料准备和论文写作的过程中，主要应用了以下几种研究方法：
1、历史研究方法。任何制度都不是一蹴而就的，都有自己的发展史。律师调查令制度也不例外，也有自己发展的历史，本文在回顾以往调查取证方式的基础上，指出现有调查取证方式的不合理之处，探讨律师调查令制度建立的可行性与必要性，进而提出构建律师调查取证制度的各项建议。
2、比较研究方法。本文始终贯彻了比较的研究方法，通过比较，修正研究方法和方向，寻求构建我国的律师调查令制度。通过外国学者的相关著作，吸收相应的理论知识，结合我们国家的实际情况，改善我们现有的调查取证制度。
3、实证研究方法。没有调查研究就没有发言权，本文进行了实证研究，进行实际调研，在实证材料的基础上得出结论、发现问题，并进一步提出自己的改革思路。实证研究方法包括定量分析方法和定性分析方法，前者是通过数量关系的考察得出结论，后者是通过性质的分析，得出相应的结论。本文充分考虑两种方法的优势和劣势，尽量恰当地运用定性分析与定量分析的方法，全面分析律师调查取证制度的利弊，并进一步提出完善策略。
4、文献研究方法。理论上来讲，文献的分类是多种多样的，按文献固有的形式，可分为：文字文献、数字文献、图象文献、有声文献。按文献来源可分：第一手文献和第二手文献。第一手文献指研究者未经任何中介环节而直接获得的，如通过访问其他观察者、实验者或摘抄现存资料而获得文献。收集文献一定注意遵循有选择地、有分析地搜集与研究课题有关的文献的原则。本文作者在前期准备工作中，阅读了大量的相关文献，对于律师调查令制度的理论问题有了较为全面的掌握。
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5、个案分析方法。本文个案研究的基本步骤：（1）明确个案研究的目的和内容；（2）制定研究计划；（3）实施个案研究（收集资料、交谈、观察、测量等）；（4）整理分析材料，形成结论。个案研究不等同于典型研究，不是通过个别来看全局，并从个别结论推进总体结论，即直接目的不是要建立普通法则，而是要明了特定对象的固有性状。个案研究与整体研究在科学研究中是互相补充的。本文针对实践中已经进行的探索进行个案的评析，探究个案实践作法的利弊，寻求全面的完善路径。
本文在研究的过程中，综合运用了以上几种方法开展本课题的研究，尽量要求自己客观地得出自己的结论，期待对实践有所作为。
五、论文结构安排
在充分阅读现有理论成果的基础上，结合现有的实践做法，本文做如下安排：引言部分对本文的选题背景、目的与意义，本文的主要研究方法，国内外研究现状等进行说明。正文部分共分为四章：
第一章对民事证据调查取证方式进行一个总体上的概述，并指出传统调查取证方式的弊端；
第二章对律师调查令制度进行理论上的探讨，并对我们目前已经实施的律师调查令制度进行考察；
第三章对国外的相关制度进行介绍，期待能为完善我们的相关制度提供参考； 第四章在理论分析和实践考察的基础上，结合国外的一些措施，提出完善律师调查令制度的建议。
最后的结语部分，在总结全文的基础上，对律师调查令制度进行理论上的展望和预测。
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第1章 律师调查令制度概述
就民事诉讼而言，无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式，诉审分离都是最基本的要求。从司法程序上来看，以上两种调查取证的方式都是要求法院调查取证，然而不论是依职权主动调查，或是依当事人申请调证，法院都分担了当事人的诉讼义务，容易导致诉审职能不分。一般而言，双方当事人各自提出诉讼主张、法院居中裁判才是最为理想的诉讼模式。为迎合法制发展及司法实践的需要，依当事人申请，由法院批准，代理律师负责调取证据的律师调查令制度做为以上两种方式的补充，在我国各地区相继实施。但是目前这一制度仍然处于探索阶段，并没有在全国进行推行，理论上是否具有可行也值得我们进行探讨。本章首先从理论上进行剖析，为下文能做个理论奠基。
1.1 律师调查令制度的含义
民事证据调查令这一法律术语并没有在我国民事诉讼法中出现，这一概念最早在大陆法系国家的民事诉讼理论中出现①。根据各地区实行调查令制度的实践及所制定的相关规则中，我们可知民事诉讼中的律师调查令是指在民事案件中，代理律师因客观原因无法收集到自己当事人负有证明责任的证据时，向人民法院申请并获得批准，由法院签发给代理律师向有关单位或者个人收集该证据的法律文书。②从律师调查令制度的概念和各地区实行这一制度的具体实践中，我们可以对调查令制度的特征做出如下界定：
第一，申请民事律师调查令的主体和持令人都有明确的限制。根据2004年，上海市高院颁布的《关于在执行程序中适用调查令的若干规定（试行）》第一条就对执行中的调查令进行了规定③。本规定所称的申请人是指向人民法院申请强制执行生效法律文书的债权人，这个规定所称的持令人是指经人民法院审查批准，持调查令调查收集特定证据的申请执行人所委托的代理律师。因此调查令的申请人必须是案件当事人，包括原告和被告；持令人必须是取得律师执业证、经当事人委托、由律师事务所指派参加诉讼的律师。因而在实践中凡当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令，如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院依职权调查。④
① 叶若思,叶艳.民事证据调查令制度初探[J].中国审判,2008(10).
② 宋平.“攻击防御方法之平衡”——简论民事证据调查令制度[J].重庆工商大学学报（社会科学版）,2005(10). ③ 执行程序中的调查令是指在执行阶段，因申请执行人无法获取相关证据，履行相应的举证责任，经其向人民
法院提出申请，由人民法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。 ④ 上海市高院.关于在执行程序中适用调查令的若干规定（试行）[S].
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第二，申请民事律师调查令的时间有明确的限制。不是诉讼的任何一个阶段都可以申请律师调查令，否则会造成新的诉讼资源的浪费，一般只有诉讼中可以申请律师调查令，诉讼外的证据不能申请律师调查令。
第三，申请民事律师调查令的范围有明确的限制。当事人和其代理律师只能对“裁判显著的以及有证明必要的事实”申请民事律师调查令，而且该申请不能针对证人证言只能针对书证、物证和视听资料等。
第四，申请民事律师调查令的理由有明确的限制。根据律师调查令的定义我们可知，律师申请调查令是在当事人因为客观原因不能收集该证据的情况下进行申请，而这一“客观原因”是指持有该证据的个人或组织无正当理由拒绝向当事人提供证据，当事人只能向法院申请签发调查令进行调查。
第五，律师调查令的性质具有双重性质。律师调查令是由人民法院签发的一种规范性法律文件，这一制度既是帮助当事人调查取证的书面凭证，又是强制被调查人提供证据的令状。
综上所述，我们可知民事诉讼中的律师调查令是指在民事案件中，代理律师因客观原因无法收集到自己当事人负有证明责任的证据时，向人民法院申请并获得批准，由法院签发给代理律师向有关单位或者个人收集该证据的法律文书。①民事律师调查令具有自身独特的特征，是一种新的证据调查方式。
1.2 我国试行律师调查令制度的背景
目前，我们国家一些法院开始了律师调查令的试点，但是这个制度的出台并非是“万丈高楼平地起”，具体来讲，律师调查令制度的出台时基于以下几个方面：
1.2.1 现有民事案件调查取证方式明显不足
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。 这一规定更加明确了当事人的举证责任，即 “谁主张、谁举证”的原则。虽然目前的法律中，规定了当事人、律师、人民法院在民事案件中可以依法调查取证，但是这样的规定和安排，仍然存在不尽完美的地方，有待进一步的改善。具体而言，体现在以下几个方面：
1、当事人调查取证体系并不完整。由于民事审判制度改革的措施多半是具体的、
②
技术性的而非结构性的,影响了诉讼制度的整体构建。现行的立法以及司法解释对于
① 宋平.“攻击防御方法之平衡”——简论民事证据调查令制度[J].重庆工商大学学报（社会科学版）,2005(10). ② 乔宪志.中国证据制度与司法运用[M].北京:法律出版2002:129.
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