自考外国法制史复习重点-20170428(3)

2019-04-14 10:06

《权利法案》;1701年《王位继承法》;1911年和1949年《议会法》 ? 宪法惯例 ? 宪法判例

43. 英国宪法的基本原则 201510 12”

? 议会主权原则:国会在立法方面拥有最高权力,且这种权力是与生俱来的,无需授权。

? 分权原则:国会拥有制定、修改和废除法律的权力,并有权对政府行政进行监督;行政权由内阁行使,但必须向国会负责,接受国会监督;司法权由法院掌握,法官独立行使审判权。 ? 责任内阁制:内阁(政府)必须集体向国会下院负责。

? 法制原则:法律面前人人平等;任何人不得有超越法律的特权;政府必须在法律明确规定的权力范围内活动。 44. 英国宪法的特点 201504 6” 201201 6” ? 是不成宪法:迄今未颁布系统的成文宪法。

? 具有极强的历史延续性:宪法性法律、惯例和判例都是经过相当长时期的积累,逐渐定型、完善的。 ? 内容具有不确定性:各部分渊源不断随着社会变化而发展 ? 是柔性宪法:修正程序与普通法律相同,效力也与普通法律一样。 45. 英国1925年之前的地产权的种类 201310 3”

? 占有地产权(现在就占有土地的地产权)和将来地产权 ? 残留地产权和复归地产权

? 完全保有地产权(没有占有期限的地产权)和租借地产权

46. 信托制:由衡平法院的审判活动发展起来,现代信托制基本源于英国,而英国的信托制又源于中世纪的受益制。 47. 对价/约因:是以自己的诺言去换取对方的诺言,即为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为

来作保证,是英美契约法中盖印契约以外一切契约的必备要素。201704 3” 对价的原则: ? 对价无需相等。 ? 过去的对价无效。

? 履行原有义务不能作为新诺言的对价

? 平内尔原则:债权人同意用归还部分欠款的办法来抵销全部债务的许诺不受法律约束。 ? 不得自食其言原则

48. 英国侵权行为的各种侵权行为

? 对人身的侵害:殴打和恐吓;非法拘禁;诋毁和诽谤

? 对财产的侵害:非法侵入土地;骚扰行为;非法侵害动产;非法处理动产

? 其他侵权行为:对婚姻的侵害;干涉商业关系的侵权行为;违反产品责任的侵权行为;精神折磨。 49. 英国侵权行为法的责任原则(按出现的先后顺序) 201210 6”

? 过失责任原则:无过失即无责任。只要原告有过失(即使小到可以忽略),也得不到赔偿。

? 比较责任原则:考虑原告的过失,对双方责任进行比较,根据双方过失的轻重以确定责任的大小。注重过失的大小,如被告的过失大于原告,就应该负赔偿责任。

? 严格责任原则:1868年“赖兰兹诉弗莱彻”案确定,被告必须为其承包商的危险行为对原告造成的损害负赔偿责任。 50. 英国刑法:

? 犯罪分类:可起诉罪(严重、公诉程序)、可速决罪(轻微、简易程序审判)既可起诉罪又可速决罪 ? 刑罚:监禁;缓刑;罚金;社会服务;监督管制;无条件或有条件释放。

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51. 英国的律师制度 201704 6”

? 分成两大类:出庭律师和事务律师。两种律师之间界限分明,互不统属,各有自己的职业团队和从业规则。 ? 事务律师:从事一般的法律事务,如提供法律咨询,制作法律文书,准备诉讼,进行调解等,可在低等法院代表当事人进行诉讼。

? 出庭律师:出庭为当事人辩护,可在任何法院出庭辩护,但不与当事人之间直接联系,而由事务律师出面为当事人聘请。

52. 英美法系的特点: ? 以判例法为主要法律渊源 ? 以日耳曼法为历史渊源 ? 法官对法律的发展举足轻重 ? 以归纳法为法律推理方法

? 在法律体系上不严格划分公法和私法。 53. 美国联邦宪法的历史渊源 201410 6” 201210 6”

? 《五月花号公约》:1620年,开创北美殖民地制定公约的先例,与弗吉尼亚议会称为美国立宪政治的两大基石。 ? 《独立宣言》:1776年大陆会议通过,代表北美13个殖民地对英国宣告独立。第一个人权宣言(马克思) ? 早期州宪法

? 1781年《联邦条例》:核心问题是解决各州之间的权力关系。 54. 美国1787年联邦《宪法》的基本内容和原则 201610 12”

1787年联邦《宪法》由序言和7条本文组成。宪法第5 条就宪法修正案的提出和批准作出规定,迄今为止,国会共通过28条修法修正案。美国1787年宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法. (1) 联邦主义原则 201404 6”

? 在联邦中央与各州的关系中,联邦宪法和法律是全国最高法律,联邦中央对各州处于最高地位,联邦保护各州。 ? 在联邦国会的立法权范围上,未经《宪法》列举的权力一概归各州保留行使。 ? 在各州之间的关系上,遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。

(2) “三权分立”和“制约与平衡”原则:国会、总统、法院分别行使国家的立法行政和司法权,三种权力互相

制约。

55. 美国民商法

《统一商法典》:1952年制定,除路易斯安那州没有全部接受外,其他各州及首都哥伦比亚特区均基本采用。 美国公司法201704 12” (1) 美国公司法的基本内容

? 公司的基本特征:从事经营活动的资和公司;以自己的名义享受权利并承担义务;只能以公司的财产偿付其债务,其股东并不承担公司债务;公司股份可以自由转让,故公司的存在不取决于特定股东的存续;代理权和业务执行权集中于董事会。

? 公司的管理:股东、董事会和公司的执行机构参加公司的管理。

? 公司的解散:有强制解散(存在违法行为,或无力偿还债务而由债权人向破产法院提出申请;或股东利用派生诉讼权提出诉讼的情况下,法院裁决公司解散)和自愿解散(根据股东的自愿,结束公司业务)。解散后,法人资格即终止。

(2) 20世纪美国公司法的特点 ? 美国公司一般指有限责任公司

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? 封闭公司和开放公司的划分 ? 政府加强了对公司的控制

《破产法》:1898年颁布,奠定了美国现代破产法的基础。 56. 美国反托拉斯法:世界上第一个制定反垄断法的国家,主要有:

? 《谢尔曼反托拉斯法》:1890年国会制定,是美国反托拉斯法中最基本的一部法律。 ? 《克莱顿反托拉斯法》:1914年,第二部重要的反托拉斯法。 ? 《联邦贸易委员会法》

57. 美国刑法的渊源:联邦宪法;普通法;联邦刑事立法;州刑事立法。特点:刑法渊源具有多样性;犯罪分为重

罪和轻罪两种,各类罪又分不同等级;刑罚有死刑、监禁、缓刑和罚金。 58. 美国社会立法:

? 《诺里斯—拉瓜迪亚法》:1932年,美国联邦立法史上第一个调整劳资关系的法律。

? 《社会保障法》:1935年,被富兰克林.罗斯福总统称为“新政”的“最高成就”。在美国历史上第一次建立了联邦的社会保障体系,历史上第一部正式以“社会保障”命名的法典。 59. 美国联邦最高法院司法审查权的形成 201201 12”

? 违宪审查权是指美国联邦最高法院可以通过司法审判审查一切法规的合宪性,如果法院认为某项立法违法可以拒绝执行,从而使其失去法律效力

? 1803年马伯里诉麦迪逊案确立了联邦最高法院的违宪审查权 ? 马歇尔法院的判决成为确立该原则的一个重要判例

? 违宪审查权确立的意义在于维护了宪法的权威,提高的联邦最高法院的地位,促进了分权制衡的原则。 60. 美国联邦最高法院司法审查权的作用:201604 6”

? 联邦最高法院的司法审查权使司法部门有权制约立法和行政部门,是实现“分权制衡”宪法原则的有力手段。 ? 联邦最高法院利用司法审查权,通过一系列重大案件的判决,调整了联邦中央与州的分权关系,扩大了联邦权力,限制了州权,维护了宪法的最高权威。

? 联邦最高法院在不同历史时期,根据国际、国内形势的演变,阶级力量对比的变化以及经济发展的状况,灵活地解释宪法,以维护统治阶级的政治、经济利益。

61. 美国的法院组织 201310 12” 美国设有两套法院组织:一套是联邦法院组织;一套是州法院组织。

(1) 联邦法院组织系统。包括:

? 联邦最高法院:成立于1790年,首席法官1人和法官8人组成;审理涉外案件和以州为当事人的初审案件以及不服州法院裁决又涉及联邦法律问题的上诉案件

? 联邦上诉法院:也称巡回诉法院;成立1869年;只有上诉管辖权,负责受理不服本巡回区法院判决和联邦某些管理机构裁决的上诉案件。为终审判决。

? 联邦地区法院:基层法院,对联邦司法管辖权限内的案件具有初审管辖权,唯一实行陪审制的法院。 ? 联邦专门法院:主要有联邦权力申诉法院、关税和专利上诉法院、军事上诉法院。

(2) 州法院组织系统:美国州法院组织极其不统一,各州的各级法院的组成、名称、管辖权均不一致。 ? 州的最高一级法院一般称为州最高法院,只审理上诉案件,并且有权通过审理具体案件宣布州的立法是否违反州宪法。

? 州的正式初审法院是地区法院,或称群法院、巡回法院或高级法院。它负责一般民、刑事案件的初审,也处理治安法院的上诉案件。

? 州的基层法院一般是治安法院,设于农村或市镇。法官多由民选产;只能处理一般民、刑事案件的预审,以

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决定是否送交上级法院审理。在市区,这种法院由市法院、警察法院、公证法院、青少年法院等代替。 62. 美国法与英国法

(1) 美国法与英国法的共同点 201504 12”

? 以判例法为主要表现形式:法律的创制、法律原则的形成和发展及法律的解释往往通过判例形式实现。 ? 判例法的基本制度是实行“遵循先例”的原则:法院判决创制的先例对以后的同类案件具有拘束力。 ? 强调程序法的重要性:传统的“程序中心主义”影响强烈,“正当程序”原则得到充分强调。

? 没有对法律部门进行系统分类:没有一个统一独立的民法部门,而是分为财产罚、契约法、侵权行为法等。 (2) 不同点

? 法律移植中的批判精神:继承了英国普通法传统,但运用以符合美国的国情为前提,对不适合国情的规则不予适用

? 立法和司法双轨制结构

? 判例法与制定法并忠,理论与实践互补 ? 制定法和判例法更具灵活性 ? 种族歧视色彩

63. 美国法的历史地位:在普通法法系中,美国法占有重要地位,成为普通法系中与英国法并驾齐驱的又一代表性

法律。

? 美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度。制定了世界上第一部资产阶级成文宪法。 ? 美国首创了违宪审查制度,开创了世界宪法监督和保障制度的先河,推进了宪法制度的发展。

? 创造了立法和司法双轨制法律体系结构:其体制和运作方式为政治制度中中央和地方关系的协调提供了经验。 ? 颁布了世界上第一部反托拉斯法,最早建立了反垄断制度。 ? 美国的《统一商法典》是以成文法改造普通法的成功尝试。 ? 美国刑法率先创造了缓刑制度,并将教育刑观念引入刑法的改革。

64. 法国法:拿破仑时期建立的“六法”体系:以宪法为根本法,以民法典为核心,各主要部门法领域都制定有相

应法典的一整套体系完整的资产阶级的成文法体系,标志着资产阶级法律制度的最终确立。 法国宪法:世界上制定宪法较早、颁布成文宪法较多的国家之一。 一、《人权宣言》:201604 12”

(1)概念:全称是《人和公民的权利宣言》,是法国在1789年革命高潮制定的第一部宪法性文件,以“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”和其他法治思想为理论依据。 201510 3”

(2)地位/特点:它第一次明确和系统地提出资产阶级民主和法制的基本原则,是具有宪法性质的政治纲领。它对法国以致世界的人权、公民权、权力分立观念和法制的发展,都具有重大、深远的影响。 (3)主要内容包括:

? 资产阶级人权理论:在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的;一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权,这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫;除在法律特定的情况对滥用自由应负责外,都可以自由地发表言论、写作和出版等

? 资产阶级国家理论:全部主权的源泉根本上存在于国民之中,任何团体或个人都不得行使不是明确地来自国民的权力(主权在民);任何社会,如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权力分立,即无宪法可言。(三权分立)

? 资产阶级法制原则:法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、法不溯及既往、无罪推定和不得非法逮捕。 二、《1791年宪法》

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三、《1793年宪法》:法国历史上最激进的一部宪法。未实施。

四、《1875年宪法》:由三个法律文件构成,是法国历史上唯一不是完整的宪法典的宪法。

五、《1946年宪法》:赋予国民议会最高和广泛的权力;政府实行责任内阁制;规定总统的实际权力较第三共和国总统小;恢复和扩大了二战期间被法西斯践踏的资产阶级民主权利;宣告各民族一律平等。 六、法国《1958年宪法》的特点: ? 加强了共和国总统的权力。 ? 稳定了政府的地位。 ? 削减了议会的权力。

? 设立宪法委员会并赋予违宪审查职能。(201410 3”:是1958年法国宪法设立的的一个国家机构,兼有司法、监督、咨询等多种职能,由9名委员组成,享有违宪审查的职能) 65. 法国行政法的建立与发展

? 部长法官制:201504 3” 19世纪前法国行政法的一项制度,即行政争议必须先由部长裁决,只有不服部长裁决才向国家行政法院申诉。

? 1889年12月,最高行政法院在卡多案件的判决中,否定了部长法官制,从此最高行政法院对行政诉讼案件取得普遍的管辖权,且以行政司法为基础发展一套独特的行政法律制度。

66. 法国行政法的法律渊源:宪法;议会制定的关于行政组织和活动的法律、政府部门的行政条例、地方政府制定

的行政规章;行政法院的判例;法的一般原则

67. 法国行政法的基本特点:法国行政法构成独立的法律体系;有独立的行政法院体系(当诉讼案件在管辖权的问

题上发生争议时,由专门设立的权限争议法庭裁决);法国行政法的重要原则来自行政法院的判例;没有编纂完整的行政法典。

68. 1804年《法国民法典》/《拿破仑民法典》:法国资产阶级建立统一的资产阶级法律制度,巩固大革命的胜利成

果的产物。是资本主义社会的第一部民法典,也是世界范围内影响广泛的一部民法典。 (1)特点:

? 法典是典型的资本主义社会早期的民法典。 ? 法典贯彻资产阶级民法的基本原则。 ? 法典保留了旧制度的若干残余。 ? 法典注重实际效用,通俗易懂。

? 法典继承了罗马法传统。民法典的渊源是多元化的,但其中最重要的是罗马法。 (2)民法典的主要原则 ? 民事权利平等的原则。

? 私有财产权无限制和不可侵犯原则。 ? 契约自由原则。 ? 过失责任原则。

69. 现代法国《法国民法典》的现代发展,主要表现:201310 6”

(1) 民事法律关系主体和客体的范围扩大 (2) 所有权的变革 201404 6”

? 所有权的含义有所扩展,知识产权成为一种重要的财产权。

? 个人行使所有权不受任何限制发生转变,国家、社会干预私人经济生活的趋向明显,个人所有权的行使受限制。 ? 动产所有权的地位和功能发生了变化。

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