育健康文明的用工环境,才是对劳动者的最大保护,也才能对社会经济的发展起到积极的促进作用。
第三,由于《劳动合同法》实施之后,人民法院大多对劳动者要求用人单位按照该法第85条加付赔偿金的诉讼请求不予受理,因此,在《解释(三)》实施后,有劳动者要求适用《解释(三)》,对之前的案件重新审理或单独就支付加付赔偿金进行起诉。按照法不溯及既往的原则,《解释(三)》应当仅对其施行后人民法院尚未审结的一审、二审案件适用,其施行前已经审结的案件,不能依据其进行再审。对于劳动者单独以要求用人单位支付加付赔偿金作为诉讼请求起诉的,应当认为加付赔偿金是依附于支付拖欠的劳动报酬、加班费或经济补偿的一项请求,因而不属于独立的诉讼请求,按照一事不再理的原则,人民法院应当不予受理。 六、关于诉讼主体的确定
《解释(三)》第4条、第5条规定了诉讼主体的确定:一是劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人;二是对于不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 《劳动合同法》第93条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的,应当将用人单位或其出资人列为当事人,要求其按照《劳动合同法》第93条的规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的,用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责,劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或赔偿金。由于用人单位不具备合法经营资格,其招用劳动者的行为本身是错误的,而该行为主要是由用人单位的出资人决定的,且有的不具备合法经营资格的用人单位无力向劳动者支付劳动报酬、经济补偿或赔偿金,因此,由用人单位的出资人承担民事责任,有利于对劳动者权益的保护。如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在,则应由用人单位的出资人向劳动者支付相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。
对于不具备合法经营资格的经济组织以挂靠等方式借用他人营业执照进行经营,在雇用劳动者进行劳动过程中形成纠纷或者侵害劳动者权益的情形,如何确定当事人的主体地位?作为营业执照的出借方,由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格,甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象,劳动者才付出了劳动。因此,当劳动者因索取劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与实际用人单位发生争议时,也应当把出借营业执照一方列为当事人。
在理解与适用《解释(三)》第5条时,应当注意以下几个问题:
第一,从挂靠方是否有营业执照角度看,可以分为挂靠方有营业执照的挂靠和挂靠方不具备合法经营资格的挂靠;从挂靠的形式看,可以分为公开挂靠和秘密挂靠。公开挂靠,是指挂靠者与被挂靠者有挂靠协议,挂靠者向被挂靠者交纳管理费,挂靠者对外以自己名义开展经营活动,这种情况下一般挂靠者具备营业执照。秘密挂靠,是指挂靠者与被挂靠者秘密签有协议,挂靠者向被
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挂靠者交纳管理费,并以其名义对外经营。不论是有营业执照的挂靠还是不具备合法经营资格的挂靠,也不论是公开挂靠还是秘密挂靠,作为被挂靠方,营业执照的出借本身是一种违反法律的行为,应该受到制裁,应当将营业执照出借方和用人单位一并列为当事人。
第二,不论挂靠是有偿还是无偿,不论被挂靠方因出借营业执照获得的利益有多少,均不能以此作为免除或者限定被挂靠方民事责任的依据。借用方与出借方均要对劳动者的劳动报酬等事项承担连带责任。
七、关于享受养老保险待遇或者领取退休金人员的用工关系
依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍,对已达到退休年龄亦依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动问题,我国相关法律并没有作出限制性规定。关于这类人员的劳动行为能力问题,在各国劳动法中均未有明确规定,而只是规定了退休年龄。但退休年龄并不能被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。按照我国现行劳动法规的规定,达到退休年龄的公民,仍允许其从事不妨碍人身健康的劳动。依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的应按劳动关系认定还是按劳务关系认定,实践中还是有争议的。但比较主流的观点是,按照《劳动合同法》第44条第二项及《劳动法》第73条的规定,享受基本养老保险待遇的,劳动合同就终止了,如果将退休人员再纳入“职业劳动者”的范畴,并与其他劳动者一样予以保护,必然产生逻辑上的悖论。劳动者依法享受养老保险待遇,是劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后,再次与另一单位建立劳动关系,就会造成一个劳动关系终止的同时,另一个劳动关系建立,但这在法律上是有障碍的。
在理解与适用《解释(三)》第7条时,应当注意以下几个问题:
第一,我国虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定,但在实践中,确实存在着劳动者达到法定退休年龄而不能享受养老保险待遇的情况。一般来说,享受养老保险待遇的基本上已经达到法定退休年龄,但是达到法定退休年龄的不一定能够享受养老保险待遇。已达到法定退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位的用工关系性质仍然应为劳动关系。根据相关法律规定,劳动者在达到法定退休年龄时,依法享有享受养老保险待遇或领取退休金的权利,用人单位和国家应为其提供这种保障。但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续,劳动者的生活无法得到保障时,用人单位继续聘用这些人员,如果认为他们之间的用工关系为劳务关系,由于实践中双方很少有续签聘用协议,明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务关系,用人单位就可以随时终止用工关系,这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理,才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。
第二,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第2l条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时的对劳动关系的终止权,但该终止权的行使,并不意味着用人单位与达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄,只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均能
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成为劳动关系中的劳动者。因此,那种认为当劳动者达到法定退休年龄时双方劳动关系自行终止的观点并不符合法律规定精神。如双方对此发生争议,应是劳动争议纠纷,仍属于《劳动法》调整的范围。
八、关于双重劳动关系的认定
随着我国改革开放的不断深入,产业的升级换代不断推进,相当多的企业在这一优胜劣汰的过程中或者发生经营困难,或者科技创新大大提高了生产效率,从而导致企业的人力资源相对过剩。为了安置相对过剩的劳动者,企业根据不同情况,对不同的劳动者采取停薪留职、未达到法定退休年龄的提前退休或者直接下岗待岗,甚至因企业经营性困难停产直接放长假等方式,以期达到分流过剩人员的目的。在此背景下,被分流的停薪留职人员、提前内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,往往会自行另谋出路,到其他用人单位工作并获取劳动报酬,这就形成了“双重劳动关系”现象。
《解释(三)》第8条规定,上述四类人员与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。之所以认定为劳动关系,是因为上述四种情形实际上都是我国经济体制改革中为解决国有企业人浮于事、效率低下、企业经营困难等而采取的措施,其目的是拓宽就业渠道、减轻国有企业负担、建立社会主义市场经济条件下的就业制度。因此,此四类人员与新的用人单位建立用工关系,不仅符合上述措施的政策目的,更是上述政策所积极追求的目标。虽然上述四种情形中劳动者与原用人单位之间的劳动关系表面上尚未解除或消灭,但从实质上看,都是有名无实,劳动者既不提供劳动,用人单位也不提供工作岗位,劳动者在此种情形下很难获得能够满足生活需求的工资报酬,用人单位也难以为劳动者提供职业保障和职业发展,更妄论为劳动者的人格发展提供条件。反向来看,劳动者与新的用人单位之间的用工关系,新的用人单位为劳动者提供工作岗位,劳动者付出劳动,两者之间的关系符合劳动关系的一切特征,如果不认定此种关系的劳动关系属性,则会造成有实无名的状态,这就是认定劳动者与新的用人单位的用工关系为劳动关系的现实基础。
在理解与适用《解释(三)》第8条时,应当注意以下几个问题:
第一,社会保险的缴纳义务方面。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下,劳动者与新的用人单位建立用工关系的,应当由新的用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。
第二,发生工伤事故时的赔偿方面。根据前文关于四种情形下的劳动者与原用人单位之间关系的政策、法规依据的阐述可知,在劳动者于新的用人单位工作期间发生工伤事故的,应当由新的用人单位承担工伤待遇的各项义务。
第三,新的劳动合同解除或终止方面。在劳动者与新的用人单位签订的劳动合同解除或终止方面,关于解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果(包括经济补偿、赔偿金等事项),都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。 九、关于当事人的追加
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对于劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,如果当事人不服仲裁裁决并起诉到人民法院,人民法院应当裁定撤销仲裁裁决还是直接追加当事人?实践中对此争议较大。《解释(三)》第6条规定,人民法院有权追加必须共同参加诉讼的当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。《解释(三)》之所以作出这一规定,主要是基于以下原因:
人民法院在诉讼中直接追加必须共同参加诉讼的当事人,是人民法院审理劳动争议纠纷案件中行使司法审查权的重要表现。劳动争议仲裁尽管具有及时、简便、灵活等特点,使劳动争议能在较短时间内解决,促进劳动关系和社会关系的稳定,但是仲裁机构无权采取强制措施、无权强制执行、无权自行纠错,其与诉讼程序相比,公正性和法律权威性仍然受到颇多的限制。因此,通过人民法院的司法审查,一方面能够弥补当事人对仲裁裁决公正性期待这种心理要求,另一方面也可以在其权利得不到充分保护时给予其及时的法律救济。
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)并未规定人民法院对劳动人事争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权力,对于仲裁程序中遗漏当事人的,人民法院应在一审诉讼程序中直接追加必须共同参加诉讼的当事人。虽然所追加的当事人并未参与仲裁程序,但因双方当事人的劳动纠纷已经过仲裁,所以人民法院在诉讼中追加仲裁程序所遗漏的当事人并不属于违反法定程序,即使该主体未经过仲裁程序,也可判决其承担民事责任。根据仲裁前置原则,劳动争议案件的诉争只要经过了仲裁程序,就已经解决了其前置程序要件,所以不必再重复仲裁。
劳动争议案件适用先裁后审的纠纷解决机制本身就造成案件审理周期长、不利于保护劳动者的利益,如果再进行仲裁,则会进一步延长处理周期,不利于劳动争议案件的处理。所以,对于被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当直接作出调解或依法判决其承担责任,以最大限度、最宽广度、最深程度地促进劳动争议纠纷及时公正解决。 在理解与适用《解释(三)》第6条时,应当注意以下几个问题:
第一,《劳动合同法》第9l条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。用人单位有招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为,且给其他用人单位造成损失,其行为与损失之间存在因果关系,其他用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担连带赔偿责任,也可以任意选择该用人单位或者劳动者承担赔偿责任。
第二,《劳动合同法》第94条规定,个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。从法理来说,承包经营是一种经营管理模式,并没有改变企业法人的地位,所以,它并不影响用人单位与劳动者之间的劳动关系。在个人承包经营者招用劳动者违反规定给劳动者造成损害时,个人承包经营者应当承担法律责任,但是由于个人承包经营者承担法律责任能力较弱,因此,发包组织应当承担连带赔偿责任,即便其没有与劳动者签订劳动合同,法律上仍将其视为与劳动者形成了事实上的劳动关系,其必须对承包方行为负责。所以,个人承包经营违反法律规定招用劳动者,给劳动者造成损害
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的,劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿,也可以要求发包组织全额或者部分赔偿。诉讼中,劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者,也可将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。 十、关于加班费的举证责任分配
劳动者主张加班费一直是劳动争议案件的审理焦点,也是审判实践中的难点问题,因加班费的支付问题引发的诉讼在审判实践中一直居高不下。但是,劳动者主张加班费,在诉讼中面临的主要困难是劳动者无法证明加班的事实,从而其主张难以得到支持。由此引发的法律适用问题是,主张加班费的诉讼请求,其证明责任如何分配?在审判实践中,有的人民法院将该举证责任分配给用人单位承担,有的人民法院则将其分配给劳动者承担。为统一裁判标准,合理分配举证责任,明确劳动者和用人单位的诉讼权利和义务,《解释(三)》第9条明确了加班事实的举证责任。 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。按照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的“法律要件分类说”的举证责任分配规则,主张权利存在的当事人对作为该权利发生原因的事实(权利根据事实)承担证明责任,而主张权利不存在(对权利存在争议)的当事人对作为权利消灭原因的事实(权利消灭事实)承担证明责任。劳动者主张加班费的诉讼请求,其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此,劳动者应当就劳动报酬请求权发生原因的事实(即加班的事实)承担举证责任。
通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者的证明负担。劳动者主张加班费往往会面临缺乏证明手段的困难。例如,加班的工作记录、审批单、反映加班事实存在的工资单等往往由用人单位保存,由此即形成所谓的“证据偏左”现象。由于加班事实的证明责任由劳动者承担,从极端角度看,用人单位没有必要对该事实进行任何证明活动,只要在劳动者提出的本证即将奏效时,提出反证即可,这种结果显然对劳动者不够公平。因此,有必要运用证明妨碍规则的法律技术。由此,《解释(三)》第9条规定,劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
在理解与适用《解释(三)》第9条时,应当注意以下几个问题:
第一,《解释(三)》第9条规定用人单位承担不利后果,这里运用的推定是事实推定,由于被规定在司法解释中,即经验法则被法定化,因而又是一种法律推定。《解释(三)》第9条规定用人单位承担不利后果,可以作两种理解:一种理解是劳动者加班费请求权成立,另一种理解则是劳动者主张的加班事实成立。从前面的论述可知,由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中妨碍证明的法律后果是一种法律上的事实推定,因此,从体系解释来看,“不利后果”也应当理解为劳动者主张的加班事实被推定存在。
第二,虽然《工资支付暂行规定》规定了用人单位保存工资支付凭证的义务至少为2年,但并不意味着用人单位应当提供其掌握加班事实存在的证据仅限于两年之内。首先,从《工资支付暂行规定》的规定来看,工资支付凭证的最低保存年限为2年,实践中有的地方已经作出了长于2年的规定。其次,从实体权利来看,加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭。换言之,即使用人单位未提供2年之前的工资支付凭证,也不能作出劳动者就2年之前的加班费请求
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