概念以前主要适用于国际法领域处理国与国之间的条约、规则多是柔性的软性的。什么是软法软法是不是法这是研究软法要解决的两个基本问题。 ⑵ “ 什么是软法 ” 是要对 “ 软法 ” 的概念加以界定明确软法的内涵和外延。软法是一个相对于硬法而存在的概念硬法是依赖国家强制力保障实施的法软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。 “ 软法是不是法 ” 这个问题是要对软法定性明确软法的性质。软法与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令有什么关系。 软法在我国的兴起与构建和谐社会的理论创新有很大的关系。公共治理的主题就是公共关系理性化运用法律来理性地设定公共权力的边界和运作方式理顺国家与社会、政府与市场的关系。公共治理的兴起要求我们反思、修正传统的 “ 法 ” 概念推动公法规范体系向 “ 软硬兼施 ” 的方向发展。在整个公法规范体系中硬法主要用来设定强制性公共治理方式比如处罚、强制。软法则是非强制性的比如建议、指导、协商。 近些年来由于世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和国际组织的推动、特别是欧盟对软法的积极实践和大力推行软法在环保、信息技术、劳动者保护、消费者保护等领域大规模出现。目前国外的软法研究已经相当普遍地展开。我国对软法的研究很晚特别是行政法学界这几年才开始研究软法问题。 目前在我国这样的软法规范也大量存在。以律师
协会为例每年要制定大量的规范律师执业行为的规则律师违反这些规则轻则要受到警告、通报、上黑名单、记过等处分重则要被吊销律师执业执照。现代政党也制定大量的 “ 党规 ” 规范党的组织和党员的行为党员如果违反 “ 党规 ” 同样要受到党纪处分。这些规则虽然不是国家法律但对人们行为的规范作用是无可置疑的。人们如果违反这些规则将受到各种不同形式的制裁。 目前在现实生活中存在哪些类别的软法软法与硬法的区别与联系是什么软法的作用有哪些都在研究之中。比如软法对于促进社会自治、公民自治建设公民社会的作用软法可以补充硬法的不足缓和硬法过分的 “ 普遍性 ” 可能导致的不公正缓和硬法过分的 “ 稳定性 ” 可能导致的不公正。鉴于软法有这么多的优点需要进一步研究。 五、行政程序法制定问题 在学界对 “ 程序热 ” 的研究浪潮中行政法学界也不甘落后。为了行政程序法的早日出台众多专家学者写文章呼吁论证有的学者提出 “ 依法行政也就是依行政程序法行政 ” 有的学者提出 “ 行政程序法是中国行政法制现代化的基础 ” 。行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。 行政程序立法研究组也在 2003 年完成了《行政程序法试拟稿》。 ⑶ 学者们借鉴《美国联邦行政程序法》、《德国行政程序法典》、日本、我国台湾地区的《行政程序法典》结合我国现状对我国行政程序法的
性质、功能、作用和调整范围行政程序法所体现的价值公开、公平、公正、理性和参与以及体现这些价值的程序制度比如说行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度等进行了研究。有些研究成果在《行政许可法》和《行政处罚法》中的行政许可和行政处罚程序中都有所体现。 《行政程序法》的制定由于立法者的观念问题而被搁浅了。同时有些难点重点问题也没搞清楚。比如说行政程序的一般规定与特定行为程序的关系应如何处理在行政程序法中规定的一般程序规定是不是行政程序要求的 “ 底线 ” 一般程序与特定行为程序之间的关系如何界定行政程序法与其他单行法律中规定的程序在法律适用中的关系是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别这些问题都需要继续研究。 六、行政诉讼法的修改问题 行政诉讼法的修改也和行政程序法一样是列入十届人大 2003—2008 立法规划的。行政诉讼法修改课题由中国政法大学马怀德教授主持已完成《行政诉讼法》的修改建议稿将现行的 78 条法律修改增加到 201 条。 ⑷ 修改主要围绕以下目标扩大受案范围放宽原告资格条件简化适格被告的标准现在是谁是主体谁就是被告能否变为谁的行为谁就为被告管辖问题目前有三种方案可供选择一是在级别
管辖上提高审级或者在地域管辖中增加交叉管辖的规定将一些案件提到中级法院或者交给异地基层法院审理。二是取消基层法院行政庭所有一审案件由中院一审或者组成若干巡回法庭分别审理。三是设立独立的行政法院引入调解制度改进裁判方式保障判决执行等。 呼声比较一致的几个观点是 1. 扩大诉讼范围不仅包括现在规定的具体行政行为还将包括政府机关的一些抽象行政行为如 “ 红头文件 ” 。 2 将明确规定具有公共服务性质的组织如居委会、村委会、足协等列为行政诉讼的被告方。 3. 引入调解制度是大势所趋 “ 不适用调解 ” 是现行《行政诉讼法》所确立的不同于民事诉讼的一项基本制度。但实践证明允许调解十分必要。大量案件的案外调解就证明了这一点。 4 增设行政诉讼简易程序问题。现行行政诉讼法没有设定简易程序也被认为是区别于民事诉讼的一个特征。增设行政诉讼简易程序呼声也很高。 5 完善行政机关拒不履行判决、裁定的强制执行措施。针对执行难行政诉讼的执行更难的问题有学者建议设立行政机关基金专户行政首长应承担不履行生效法律文书而导致的法律责任。 关于行政诉讼法的修改可能持续时间会比较长民事诉讼法的修改刚完成。在国外无论大陆法系还是英美法系行政诉讼都是民事诉讼的特别法所以行政诉讼无特别规定的均适用民事诉讼法。在我国虽然没有民事诉讼法与行政诉讼法是普通法与特别法关系之说但在司法实
践中行政诉讼法无特别规定的适用民事诉讼法这已成为共识。 七、行政 ADR 的适用性问题 6 ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的简称一般翻译为 “ 替代性纠纷解决机制 ” 。 ADR 被认为是西方社会最近几十年来最重要的法律之一。 “ 诉讼爆炸 ” 现象的出现诉讼高成本、低效率、过于专业化、形式化、容易被律师所操纵在这些缺陷难以克服的背景下 ADR 机制应运而生。 ADR 在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛适用也适用于解决某些因刑事犯罪而引发的纠纷。 ADR 在这些领域的适用获得了很高的评价。 通过 ADR 实现的正义是 “ 共存的正义 ” 区别于通过诉讼实现的 “ 争吵的正义 ” 。这种比诉讼制度更具有 “ 人情味 ” 和 “ 亲和力 ” 的纠纷解决方式在很大程度上取代了诉讼的功能成为另一个缓解社会压力的机制并被认为在未来的几十年将对法院的司法系统产生深远的影响。 一般认为 ADB 发挥有效功能必须具备两个前提一是纠纷当事人具备平等的法律地位平等是对话、交涉并寻求合意的前提二是当事人对纠纷所涉及的权利义务具有处分权这是相互妥协、达成合意的保障。但行政纠纷似乎并不具有这两个特征因此将 ADR 适用于行政纠纷的解决遭到了人们的质疑。 首先行政纠纷所涉及法律关系的当事人之间地位并不是平等的个人相对于行政机关而言明显处于劣势其次许多行政纠纷涉及