夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议仲裁。
本期问题：
1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什么？作为HR的你，面对此状况会如何处理？
2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？
专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限
我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支付
根据《上海市企业工资支付办法》第23条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动
争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。
案例5 — HR如何处理违纪员工？
方庆于2006年1月1日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资1200元，其中基本工资600元，岗位工资300元，服务工资100元，安全工资200元。合同期从2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司26路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金13.5元。而后，根据车票票款统计总额中缺13.5元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款10000元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25号处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于3月13日向公司申请复议，然未果。同年4月13日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。
2006年11月17日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于2006年12月15日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补发工资12000元。大周扬子巴士有限公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。 本期问题：
大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行10000元的罚款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题：
1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违纪事实，
只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。 2、罚款10000元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。”显然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款10000元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照这一条进行处罚。 案例6 — 续签劳动合同引发的争议
申诉方：张某，女，22岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。
张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费200元，然后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第18条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年??”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费1200元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐1200元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了1200元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。 本期问题：
1．《饭店员工须知》第18条对张某是否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？
专家点评 1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第18条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年??”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费1200元，依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第18条只是饭店单方面的意思表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续，不得为张某设定新的义务。
本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。张某与某合资饭店签订2年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第17条规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件。
（1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。
（2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而，合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。
（3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后的期限达成一致。
任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。
案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？
张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月 31日，月工资为人民币 1500元。2002年 11月 14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币 14 170．4元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。 本期问题：
1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？
2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？
专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方