1.本单位不得自我派遣。《劳动合同法》第67条,“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。目前,相当多的行政、事业单位使用编外聘用人员都是采取自我派遣的方式,即由本单位或当地人事部门成立全资的劳务公司按本单位的要求招录聘用人员[3],然后再派往本单位工作,有的冠之以“购买服务”。今后这种购买服务的方式行不通了。
2.不能分割订立劳务协议。《劳动合同法》第五十九条第二款,“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。而现在不少编外聘用人员都是长期聘用,订立短期劳务派遣协议,如区检察院规定公务车辆必须由专职驾驶员驾驶,一些驾驶员需长期聘用,但其劳动合同一般都是一年一签。这种分割连续用工期限订立劳务协议的行为将得不到法律支持。
3.同工同酬。现在使用编外聘用人员的最重要理由之一就是其工资报酬较低,明显低于相似资历相近岗位的编内人员。《劳动合同法》开始实施后,属派遣劳务的编外聘用人员工资低的情况将彻底地改变,《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”当然同工同酬还包括了用工单位必须支付加班费、绩效奖金、实行正常工资调整机制、社会保险待遇等其他方面。[4]同工同酬是保护劳动者权利的重大进步,按《劳动合同法》的立法精神,所有编外聘
用人员均将享有同工同酬的权利,合理地得到劳动报酬。 四、对编外聘用人员管理机制的再思考
综上述可知,因《劳动合同法》的实施,现行使用编外聘用人员的管理内因和外因均发生了变化,行政、事业单位要正视法律改变了的用工环境,认真对待即将可能引发矛盾的劳动管理问题,重新审视编外聘用人员的管理机制。
(一)编外聘用人员的目的是“规避”编制管理,导致部分财政供养人员管理的“体外循环”
多数编外聘用人员的地方和单位都打着人事制度改革、创新用人机制等旗号,均以弥补人手不足,编外聘人低费用好管理为由,但追本溯源,其目的就是试图“规避”现行的编制管理制度,把变相超编进人的编外聘用人员机制“合法化”,肆意扩大用人自主权。可以这么说,各种名目和无节制的编外聘人破坏了机构编制管理的权威性和严肃性,造成大量财政供养人员在编制管理体制之外循环,极大损害了严格控制编制,减少财政供养人员的编制管理基本原则。 (二)正视编外聘用人员情况,将其纳入编制管理范畴
减少财政供养人数,降低公共财政“人头费”支出是编制管理的主要目的之一,然而,大量编外聘用人员形成的事实超编并没有引起各地编制管理机关的高度重视。一些地方为了“粉饰”编制管理的政绩,不顾本地财政供养人数大大超过已核定编制员额的事实,以用人单位“花自己的钱,养自己的人”为借口,为大量编外聘用人员脱离编制管理开脱管理责任。如今,《劳动合同法》的实施,大
量编外聘用人员即将成为用人单位无法“摆脱”的编内长期供养者,同时日趋完善的公共财政制度也指向了现行编外聘用人员机制的不合理性,行政、事业单位用于编外聘用人员的开支要么属于公共财政,要么属国有资产营利,哪来的“自己的钱”?《劳动合同法》已将编外聘用人员可以体外循环[5]的运行机理彻底打破,编外聘用人员将无法“规避”编制管理。
(三)采取有效措施,依法摸清编外聘用人员的底数
正如本文开篇所述,目前规范编外聘用人员管理面临最主要的问题是,根本不知道到底有多少编外聘用人员,更别提其结构、分布情况了。造成这种底数不清、情况不明的原因,一是各地编制管理机关对编外聘用人员问题的重视和管理力度不够,或未进行统计,或统计口径不一;二是各用人单位普遍存在瞒报、少报实有人员的情况。《劳动合同法》为摸清编外聘用人员的底数提供了法律保障,其第七条规定,“用人单位建立职工名册备查”,而当前用人单位普遍不建立劳动合同用工名册的现象将视为违法。依据本条法律,机构编制监督检查部门能够更方便地进行监督检查,可以联合纪检监察、财政、审计等部门共同清查财政实有供养人员数量,掌握编外人员总体情况。
(四)统筹编内编外人员管理,实行人员消肿
现在许多网民十分关注人事编制管理政策,有一位网民这样写道:“同样是劳动,为什么有些人就要给他弄上编制,而有些则啥都没有,成为流浪的打工者。甚至在同一个单位,干同样的工作,同样
学历的人,有编制的和没编制的都是同工不同酬的。编制制度使一部分人成为另一部分人的打工者,真正应该做的是取消不平等的编制制度,平等劳动,而不是其它”。十七大提出“尊重人民主体地位,保障人民各项权益”的精神在《劳动合同法》上得到了充分体现,《劳动合同法》是统筹编内编外人员管理,实现编制管理为建设和谐劳动关系服务的良好契机,笔者建议:
1.逐步消化编外聘用人员,将财政供养人员全部纳入编制管理。客观地说,现在大部分编外聘用人员无论从工作素质还是服务态度,并不比编内人员差,甚至还比不少编内人员干得还好,他们已经成为社会管理和公共服务不可缺少的一部分。一下子彻底清理编外聘用人员的做法既不现实也不利于社会稳定,可以采取按实际工作情况调整(增加)编制、清退富余人员等的手段,逐步将所有财政供养人员纳入编制管理,切实发挥编制在公共财政的前置控制性作用。 2.禁止编内空编,编外聘用的做法。不少单位是空编数与编外聘用人员数相当,但为了好管理低费用却不用编制管理机关审批的编制,另搞自主编外聘用。有的单位甚至是“用了保姆,闲了媳妇”,干活的都是编外聘用人员,在编人员“事少、钱多、权大”,扰乱了编制作为行政资源配置的功能。可采取更严格的监管措施,不再允许空编单位另行编外聘用人员,维护编制管理的权威性。
3.引入市场机制,实现社会服务代理,减少编外聘用人员。现今事业单位的编外聘用人员是所有编外聘用人员最大群体,教育、医疗、科研的编外聘用人员数量庞大,要加快事业单位改革,对现有的一
些行政、事业辅助工作实行社会服务代理(不是岗位社会化),用市场来配置公共服务,真正实现政府购买服务却不养人,切实减少编外聘用人员。
最后也是最紧要的,各级编制管理机关及用人单位要抓紧研究《劳动合同法》对本地本单位编外聘用人员管理机制的法律约制,调整现行管理办法,采取正确的应对措施,订立新的劳动合同,特别要审慎订立已经长期聘用了的人员的劳动合同。如对还将长期聘用的编外人员,可暂订立一份合同期长于1年但短于10年实际用工期的劳动合同,给有关部门制定新的编外聘用人员政策留出时间。
[1] 全国人大常委会法工委《中华人民共和国劳动合同法释义》对第96条解释时指出,(1)事业单位人员结构分为三类,第二类是编制外人员,包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员,编外人员一般实行企业化管理,与事业单位签订劳动合同;(2)事业单位工作人员不能参照公务员法管理时,如果也不适用劳动合同法,那么对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据;(3)将聘用合同纳入劳动合同法的适用范围,解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面。
按照我国立法精神,即便(事业单位)编外聘用人员今后也按人事部门制定的聘用合同进行确立劳动关系,其聘用合同对劳动者的保护力度应不低于《劳动合同法》所体现的劳动者权益保护。 关于编外聘用人员劳动关系适用《劳动合同法》的论述可参见《事