张明楷:论三角诈骗(7)

2019-04-17 00:21

其次,行为人盗窃或者拾取他人汇款单后,采取欺骗手段使邮政职员支付汇款,因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担?将汇款补兑给汇款人或收款人?的责任时,由于直接遭受财产损失的是邮政局,而不是邮政职员本人,故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员,使邮政职员处分了邮政局的财产,邮政职员为受骗人,邮政局为被害人,同样属于三角诈骗。我国理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗,即将邮政职员与邮政局视为一体,都属于被害人。事实上,这种情况在国外被认定为三角诈骗。不过,这种分歧不会影响案件的性质。

概而言之,信用卡诈骗罪中的冒用、使用、恶意透支行为仅限于对?人?使用;行为人盗窃、拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后,使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产,导致他人遭受财产损失的,属于三角诈骗,成立诈骗罪;但是,利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的,应当认定为盗窃罪。

注释与参考文献

Vgl.,Gunther Arzt\Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000,S.458ff;[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第212页以下;[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂1999 年

版,第180页以下。

平野龙一:《犯罪论的诸问题各论》,有斐阁1982年版,第329页。

金克木:《比较文化论集》,生活?读书?新知三联书店1984年版,第243页。

奥古斯丁在《论基督教义》中所述,转引自[意]艾科等:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第78页。

[法]亨利?莱维?布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第70页以下。

本文中的?受骗人?,有时指诈骗罪中的受骗人,有时指盗窃罪间接正犯中作为工具的受骗人,相信读者可以轻易分辨。 前引[2],平野龙一书,第330页。

如后所述,受骗人与财产处分人必须具有同一性,否则难以区分诈骗罪与盗窃罪的界限。

Vgl.,Wessels\Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2,23.Auf.,C.F.Müllr 2000,S.251;[日]京藤哲久:《三者间诈骗》,载阿部纯二等编:《刑法基本讲座》第5卷,法学书院1993年版,第199页。

前引[2],平野龙一书,第330页。

如后所述,有些三角诈骗可能不是构成普通诈骗罪,而是构成合同诈骗罪、金融诈骗罪。本文所说的诈骗罪,在许多场合包括这

些特殊的诈骗罪。

这里的被害人,不仅包括自然人,也包括法人等单位。就特殊诈骗罪而言,行为人也可能是单位。

参见[日]团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年第3版,第614页。

前引[1],Gunther Arzt\Ulrich Weber书,S.498f;西田典之书,第188页。

前引[1],Gunther Arzt\Ulrich Weber书,S.499;[日]大谷实:《刑法各论》,成文堂2001年版,第156页。

参见日本最高裁判所1970年3月26日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号,第55页。 前引[2],平野龙一书,第344页。

Vgl.,Schroeder,über die Abgrenaung des Diebstahls von Betrug und Erpressung,ZSt W.60,3.

参见[日]山口厚:《诈骗罪中的处分行为》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》上卷,有斐阁1990年版,第441页。 前引[2],平野龙一书,第345页。

Volker Krey,Strafrecht Besonderer Teil,Band 2,12.auf.,Verlag W.Kohlhammer 1999.S.218.

日本曾有这样的判例:对A的房屋设定了抵押权的X,行使自己的权利,通过不动产转移的强制执行,将房屋的所有权转移给了自己。但是,A将以前制作的已经失效的与L之间的调解书正本,提

交给简易裁判所申请给付执行令,欺骗该裁判所的候补书记官,得到了执行令,向执行官提出执行令使其强制执行,将房屋转移为L占有。判决指出,?在受骗人与财产上的被害人不是同一人的场合,应当要求受骗人具有可以为被害人处分财产的机能或者地位?,?执行官不具有处分X的财产的机能与地位?。于是,没有认定A的行为成立诈骗罪(日本最高裁判所1970年3月26日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第 24卷第3号,第55页)。但是,日本学者平野龙一指出:?在这种场合,执行官具有转移占有的权限。……认为不成立诈骗罪,也是有疑问的。?(前引 [2],平野龙一书,第347页)。在本文看来,即使根据日本法律,执行官不具有法定的处分权限,但也具有事实上的处分权限,故认定为诈骗罪更为妥当。

[日]曾根威彦:《刑法各论》,成文堂2001年第3版,第151页。

根据买卖合同,甲欠乙500欧元,由于甲拒绝偿还,乙便向法院起诉。开庭审理时,甲违背事实,辩称未签订任何买卖合同;乙由于没有证据,被法院判决败诉。德国刑法理论认为,甲的行为属于广义的诉讼诈骗的一种情形(前引[21],Volker Krey书,S.223)。 参见[日]山口厚:《问题探究 刑法各论》,有斐阁1999年版,第155页。

Vgl.,Schoenke\Schroeder\Cramer,Strafgesetzbuch Kommentar,26.Auf.,Verlag C.H.Beck 2001,S.2075f;前引[21],Volker Krey书,S.223ff;[日]大冢仁:《刑法概说(各论)》,

有斐阁1996年第3版,第248页以下。这些书中都分别介绍了德国、日本将诉讼诈骗认定为诈骗罪的诸多判例。 前引[13],团藤重光书,第614页。

参见[日]泉二新熊:《日本刑法论各论》,有斐阁1931年增订42版,第816页以下。

参见[日]牧野英一:《刑法各论》下卷,有斐阁1951年版,第678页。

前引[26],大冢仁书,第250页;[日]曾根威彦:《刑法的重要问题》(各论),成文堂1996年增补版,第188页;等等。还有学者做了更为具体的分析。如西田典之指出:?法院在明知虚伪的同时又必须做出A(指诉讼诈骗的行为人——引者注)胜诉的判决,是极为有限的。即实际上只限于B(指诉讼诈骗中的被害人——引者注)在口头辩论时缺席,因此认可原告的主张的所谓拟制自白的场合。在这种情况下,根据辩论主义,即使法院明知A的主张是虚假的,也必须做出A胜诉的判决。但是,由于B是在明知缺席就败诉的情况下而缺席,故也可能认为,因被害人承诺而缺乏诈骗罪构成要件符合性,不成立诈骗罪。于是,在此外的场合,根据自由心证主义,在民事诉讼中,由于证据的评价取决于法院的自由心证,故对法院的欺骗行为是完全可能的。?(前引[1],西田典之书,第189页)。 前引[29],牧野某一书,第680页以下。

[日]小野清一郎:《新订刑法讲义各论》,有斐阁1950年第3版,第256页。


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