以分清相关主题到底是技术方法还是商业方法，USPTO的态度遂开始转变，在1996年修订的MPEP中删除该规定，不再以不属于法定专题而驳回商业方法专利申请。为便于审查和统计，它还于1997年为商业方法专利设置专门的第705类即数据处理方法，其中主要包括使用计算机的商业方法，但也包括不涉及计算机应用的商业方法。
道富案后，USPTO发布临时审查指南，规定包括商业方法在内的所有方法，都必须能够产生“实用、具体和有形的结果”，才能够成为可专利主题，审查员不用考虑相关方法是否属于传统的技术领域。后来，为因应人们对于商业方法专利泛滥的批评，USPTO曾要求商业方法属于“技术领域”（technological arts）。但该要求于2005年被其申诉与冲突委员会（BPAI）推翻，后者认为美国专利法并没有该技术性要求。34 这体现了美国专利法与《欧洲专利公约》的不同。35
USPTO曾发布统计报告，对属于第705类的商业方法专利进行统计与分析。36 统计期
37间为1963-2009共计约47年。 本文把1989年前授权的商业方法专利数量合并，然后分别
列举1990-2009年期间每年的授权量，最后合计授权总量（结果见下表）。
1963-2009年USPTO授予的商业方法专利统计表38
YR P-1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 PT US FN YR PT US FN 768 513 255 2000 728 609 119 480 398 82 100 71 29 450 370 80 95 72 23 430 359 71 89 61 28 312 257 55 164 124 40 775 617 158 171 126 45 117 155 87 115 30 40 246 194 52 493 401 92 717 557 160 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 合计 1260 1167 1685 1956 12358 1007 253 932 1297 1593 235 388 363 9760 2598 注：YR(year)= 年份；PT(patent)= 授予的商业方法专利数量；US = 授予美国人的商业方法专利数量；FN(foreign)= 授予外国人的商业方法专利数量；P-1989(pre-1989)=1963-1989年间合计授予的商业方法专利数量；合计=1963-2009年间合计授予的商业方法专利数量。
3435
See Ex Parte Lundgren, Appeal No. 2003-2088 (BPAI 2005). See European Patent Convention, Article 52(1). 36
需要说明，本文以下主要分析的数据是USPTO专门对于第705类专利进行检索得到的结果。如果运用“交互参照”（cross-inference）方法加以补充，相应的专利还会大幅增加。See USPTO - Patent Technology Monitoring Team (PTMT), Patent Counts By Class By Year, Table A1-1 and Table A1-2, at http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cbcby.htm. 37
在1997年第705类创立之前，相关专利基本处于第395类和第364类（这两个分类早期分别是从第235类分离出来）。See USPTO White Paper - Automated Business Methods - Section III Class 705. 38
See USPTO, Patenting In Technology Classes, Count of 1963 - 2008 Utility Patent Grants (Class 705), at http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/tecstca/705clstc_gd.htm; Count of 2005 - 2009 Utility Patent Grants (Class 705), at http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/tecstc/705clstc_gd.htm.
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根据这些数据和其他相关数据，可解读关于美国商业方法专利的多重信息。
第一，关于商业方法专利增长趋势。在90年代初之前（以1992年为分界），USPTO授权的商业方法专利虽然也呈增长趋势，但增速缓慢，时涨时落，基本保持在两位数的规模（1989、1990年例外）。1993年之后基本呈快速增长趋势。
第二，关于商业方法专利权人分布。在USPTO授权的共计1.2万多件商业方法专利中，由美国人拥有的专利（9,760）约占79%，由外国人拥有的专利（2,598）约占21%。这意味着在美国的商业方法专利中，绝大部分是由美国的企业或其他权利人享有，外国企业处于不利的竞争地位。据统计，在拥有美国商业方法专利的外国人中，排在前五位的国家分别是日本、英国、德国、加拿大和法国，其中以日本为最多，独自拥有一半由外国人获得的美国商业方法专利，在外国专利权人中处于遥遥领先地位。39
第三，关于道富案对商业方法专利的影响。依据表中数据，1998年对1997年的商业方法专利增长率为100%，1999年对1998年的增长率为45%。这与道富案基本契合：该案判决于1998年7月23日公布，最高法院于1999年1月11日拒绝发布调卷令。这显示道富案对于商业方法专利授权产生了直接影响。
综上，自1993年以来，虽然商业方法专利申请及授权基本呈增长趋势，但平均速率不高，增势较弱，只是到1998年道富案后，商业方法专利申请及授权才出现猛烈增长趋势。这正如评论所说，道富案激发了商业技术业界申请商业方法专利的意识和激情，40 为商业方法专利“打开了泄洪闸门”，让人们对于商业方法专利产生“淘金心态”。41
在USPTO授权的众多商业方法专利中，虽然不乏当今电子商务或金融业的重要方法，如亚马逊公司的“一次点击”专利等，但也不免鱼目混珠，一些常识性的商业方法甚至生活常识也被授予专利，这引发人们对于商业方法专利的嘲笑和批评。例如，曾分别有商业方法专利涉及“怂恿顾客在快餐店点更多食物的方法”和“出售专家建议的方法”等，甚至“获得专利的方法”也被授予专利。42 Mayer法官揶揄说，这些商业方法专利表现出“从有一些荒唐到真正的荒谬”。43
面对越来越多的商业方法专利申请和公众的激烈批评，USPTO持较为谨慎的态度，也在不断完善相关专利审查程序，具体措施包括：培训具有交叉学科知识的专业审查员；完善 3940
See USPTO, Patenting In Technology Classes - Count of 1963 - 2008 Utility Patent Grants (Class 705). USPTO White Paper, at 9. 41
Douglas L. Price, Assessing the Patentability of Financial Services and Products, 3 J. High Tech. L. 141, at 153, 155. 转引自In re Bilski, 545 F.3d 943, at 1004-1005 (Mayer, J., dissenting). 42
See, e.g., In re Bilski, 545 F.3d 943, at 1004-1005 (Mayer, J., dissenting). 43
In re Bilski, 545 F.3d 943, at 1004 (Mayer, J., dissenting).
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数据库；明确新颖性和非显而易见性审查标准；在通常审查程序之后，设置第二层级复检程序，保证授权质量。44 它还尝试“专利同行”（Peer to Patent）项目，邀请公众参与评论相关商业方法专利申请并提供证据等。45
在USPTO，与其他类别的专利申请相比，商业方法专利的授权等待时间更长，而授权率更低。例如，2007年所有技术领域的专利授权时间平均约为32个月，而商业方法专利的授权时间平均约为54个月，期限延长约69%。46 在2002-2009年期间，USPTO的商业方法专利授权率约为9%，47 远低于平均授权率（一般超过50%）。这些因素或可有助于解释为什么在2001-2004年期间商业方法专利申请和授权数量曾有减少。48
四、商业方法专利的社会效果评价
USPTO在1998年后约10年间共授予1万多件商业方法专利，那么其经济和社会效果如何呢？美国费城联邦储备银行的研究人员曾就它对美国经济尤其是金融业的影响给予研究。
一方面，该研究通过分析多种指标，发现至今并无充足证据可以证明商业方法专利已对金融机构的研发投入有显著影响，因而尚不能确定如此众多的商业方法专利是否为美国经济创造了价值。金融业与IT产业类似，在经营中并不较多地依赖于专利作为开发新产品的动力，而是较多地依赖于如市场领先时间、网络效应和交互操作性等因素。49
另一方面，从商业方法专利侵权诉讼的泛滥及其不利影响的角度，可清楚地看到如此众多的商业方法专利为美国经济带来了不良影响。在美国金融业界，近年来被诉侵犯商业方法专利权的案件日益增多，侵权赔偿也较高。与专利领域的平均诉讼水平相比，涉及商业方法专利的诉讼数量要高出27倍。50 涉讼商业方法专利多为个人或小公司拥有，而被告多是大银行、金融公司或交易所，如芝加哥商品交易所、纽约商品交易所和美国证券交易所等，即使是美国中央银行也曾被诉侵犯他人商业方法专利。51 4445
See USPTO White Paper, at 12-22.
See USPTO, FY 2009 USPTO Performance and Accountability Report, 3.2.2, at http://www.uspto.gov/web/offices/com/annual/2009/mda_02_02.html. 46
See Robert M. Hunt, Business Method Patents and U.S. Financial Services, Federal Reserve Bank of Philadelphia Working Paper No. 08-10/R, February 2009, at 3, available at
http://www.philadelphiafed.org/research-and-data/publications/workingpapers/; USPTO, FY 2007 USPTO Performance and Accountability Report, 3.2.2, at
http://www.uspto.gov/web/offices/com/annual/2007/30202_sg1perfrm.html. 47
USPTO, Class 705 Application Filing and Patents Issued Data, at
http://www.uspto.gov/patents/resources/methods/applicationfiling.jsp. 注意此处USPTO的统计数据与上述表1中的一些统计数据不符，但相差较小，并不影响相关结论。 48
See Robert M. Hunt, supra note 46, at 5. 49
See Robert M. Hunt, supra note 46, at 6-9. 50
See Josh Lerner, “The Litigation of Financial Innovations”, NBER Working Paper No.14324, 2008. 转引自Robert M. Hunt, supra note 46, at 15-16. 51
See Robert M. Hunt, supra note 46, at 17-18.
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在很多商业方法专利诉讼案中，起诉人可能并非专利权人，而是专利持有公司或称“专利钓鱼者”（patent troll）。涉案商业方法可能属于常识性的商业实践，其描述可能使用日常概念，这反而会给商业方法专利权的确认带来模糊性，让人们难以事先确定权利范围，从而导致非故意侵权发生。这正如最高法院所说，当日常使用的、简单的词汇应用于生活的真实时，可孕育着模糊不清。52 研究表明，针对商业方法专利的权利要求解释的上诉案件，比涉及一般专利此类问题的案件，要高出6倍。53
从专利权人（或其受让人、受托人）角度看，商业方法专利的模糊性特点使之适于专利钓鱼。权利人可能潜伏较长时间，等使用者市场开拓较有成效时，再现身要求使用者支付专利许可使用费，如果不能如愿，就可能提起诉讼并要求法院发布禁令和判决被告赔偿损失等。如果使用者或被诉人不能成功地主张相关商业方法专利无效，就可能被认定为侵权并承担相应的法律责任。面对日益增多的、代价昂贵的商业方法专利侵权诉讼，美国金融业一时风声鹤唳，草木皆兵。
该研究认为，虽然商业方法专利侵权诉讼的多发和高数额赔偿本身并不能说明很多问题，但如果同时考虑到至今尚无证据证明商业方法专利对于美国经济具有积极意义，则人们就应当考虑如何完善当前的商业方法专利制度，这正是美国立法和司法系统尝试而未完成的事情。54
在电子商务领域，商业方法专利的效果又如何呢？亚马逊公司的“一次点击”（one-click）专利是一个较好的例证。“一次点击”也称“一次点击购买”，是指消费者在利用已注册的相关信息的前提下，通过点击一次鼠标，就可完成在线购物。这是亚马逊书店的核心交易方式，也为其他网上电子书店和商店广泛采用。该专利名为“通过通讯网络处置购物订单的方法和系统”，属第705类，专利号为USP 5,960,411，授权日为1999年9月。在授权后，亚马逊曾起诉另一公司的“快车道”（Express Lane）经营方法侵犯其专利权，要求法院发布临时禁
55令。该禁令后被CAFC撤销，双方后来也以和解形式终止诉讼。 该专利于2007年被USPTO
宣布部分无效，理由包括不具有新颖性和创造性等，亚马逊通过进一步限定其专利权范围至“购物车模型”，才重新得到USPTO认可。
针对亚马逊的起诉行为，自由软件基金会曾发起“抵制亚马逊”行动，呼吁公众以不在亚马逊交易等方式，抵制它企图通过一种简单的商业方法专利而垄断互联网电子商务。在 5253
See Brenner v. Manson, 383 U.S. 519, at 529 (1966).
See James Bessen and Michael J. Meurer, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, 2008, Princeton: Princeton University Press.转引自Robert M. Hunt, supra note 46, at 28. 54
See Robert M. Hunt, supra note 46, at 28-29. 55
See Amazon.com v. Barnesandnoble.com, 239 F.3d 1343 (Fed. Cir. 2001).
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亚马逊与被告和解后一段时间，抵制行动才结束。抵制呼吁书对于商业方法专利和相关的专利授权活动及司法判决提出了控诉：“亚马逊提起诉讼以阻止人们使用这种简单的想法，显示它确实意图垄断这种想法，这是对互联网和一般电子商务的侵犯……尽管今天只有一家公司被起诉，但这问题影响整个互联网……对于发生的这些事情，并非仅亚马逊有错。美国专利局使用了很低的授权标准该受责备。美国法院支持他们该受责备。美国专利法规定可对信息操纵技术和通讯模式授予专利该受责备——这是一种概括性的有害政策。”56
亚马逊处于尴尬地位，其CEO曾就公众呼吁亚马逊放弃其商业方法专利等问题发布公开信，叙述亚马逊在面对泛滥的商业方法专利（和软件专利）时的无奈，认为让规制商业方法专利的规则“停止伤害我们所有人”是可能的。他认为，亚马逊的的竞争优势并不主要来自于专利，而是来自于如服务、价格和选择等多种方面。这与上述对美国金融业的研究结论基本一致。该CEO强调，亚马逊既会注重在相关方面不断提高，也会在使用专利方面更为谨慎。他还提出了如何改革商业方法专利的建议，其中包括“快专利”（fast patents）制度，即通过实施较为严格的授权标准和规定较短的专利保护期（由于互联网传播的广泛性和快速，赋予商业方法专利3-5年的独占期就能够让权利人获得足够回报），达到“更少、更好、更短”的理想境地。57
这表明，即使是如亚马逊公司这样的商业方法专利受益者（至少在表面上），对于商业方法专利也抱有无奈与反感杂陈的复杂态度。拥有更多商业方法专利的美国微软公司也是如此，它也曾质疑创立商业方法专利的智慧何在。58
综上可见，即使在商业方法专利应用广泛的金融和电子商务两大领域，并未有证据显示商业方法专利对于产业带来了更多的研发投入和利润回报，相反地，它却带来了无休止的诉讼和商业经营的不确定性，增加了企业经营和产业发展的成本。这些都是商业方法专利引起人们较多反感和批评的原因所在。
五、Bilski案：一个本应是里程碑案件的幻灭，终点又回到起点
在饱受责备十年后，CAFC终于等来了可以亲自推翻其道富案判决的机会。
2007年，发明人Bilski等就BPAI认可USPTO驳回其专利申请上诉至CAFC。该专利申请涉及一种商品（包括期货）贸易对冲风险控制方法，其要点在于通过一系列商业操作使相关价格固定以减少市场波动所可能带来的经营风险。USPTO的审查员认为此方法仅涉及 5657
GNU, Why we boycott Amazon, at http://www.gnu.org/philosophy/amazon.html.
See Jeff Bezos, Bezos and O'Reilly Spearhead Call for Patent Reform - An open letter from Jeff Bezos on the subject of patents, published on March 9, 2000, at http://oreilly.com/news/amazon_patents.html. 58
See Larry Downes, Supreme Court hedges on business method patents, at http://news.cnet.com/8301-13578_3-20009046-38.html.
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