力制约形式的新探索、新发展。国家监察体制改革能否成功，虽然受不同因素影响，但最根本是及时解决改革中面临的一些宪法问题。
二、国家监察体制改革的依据
国家监察体制改革首先面临是否具有宪法依据的问题。四中全会的《决定》明确要求“重大改革要于法有据”，“所有立法体现宪法精神”。成立监察委员会（以下简称“监察委”或“监委会”）是一项重大的政治改革，属于“重大”改革事项，必须具有明确的合法性与合宪性。
这项改革分三个阶段，即试点预备阶段、改革试点阶段与全面实施阶段。童之伟教授认为，改革试点应在其预备阶段获得最高权力机关的授权，得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强改革试点预备各项活动的宪法正当性[8]。笔者基本同意这一判断，但认为全国人大常委会的《决定》并不是一种授权，只是具有法律效力的规范性文件[9]。在《人大公文处理办法》中，决定和决议的使用并没有严格的区分，但决议通常是作为权力机关的规范性文件，表达权力机关的意志，表示重大事项，而决定通常是指职权范围内具体事项的安排。一般说来，授权是指全国人大及其常委会可以决定将其专属立法权领域的部分事项授权给其他部门。因监察委不在宪法规定的国家机构体系之内，不属于全国人大常委会职权范围内决定的事项，无法采用授权的方式。全国人大常委会《决定》中没有提及“授权”一词，也是基于划清授权与决定之间的界限。可
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见，授权与决定之间存在着法律界限，全国人大常委会以“决定”的方式提供的改革依据虽不是授权，但在学理上也有值得进一步探讨的问题：
首先，在现行宪法文本上不存在设立监委会的条款。宪法第三章规定了各类国家机关的组成、职权与程序。宪法文本上的国家机构是统一而明确的宪法规范，各类国家机关的职权以及具体条文表述虽有宪法解释空间，但无法在现有宪法规范体系中推导出新的国家机关，更不能确立新设国家机关的宪法地位。如新设国家机关，只能通过宪法修改来进行。
其次，从全国人大的职权中能否推导其依据？有学者认为，根据宪法第62条第3款，全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权，可以为监委会体制改革提供宪法依据。从宪法原理看，这种解释是不妥当的。宪法第62条第3项的规定非常明确，即全国人大有权制定和修改有关国家机构的基本法律，但仅限于宪法上已经列举的国家机关，不能制定宪法上没有规定的国家机关。通常，国家机构体系的设置是在制宪和修宪过程中完成的。全国人大常委会可以修改基本法律，但不能超越基本法律的界限，否则会侵犯修宪权的合理界限。那么，宪法第62条第15项的“兜底条款”能否提供依据？由于国家经济政治社会生活的复杂性，制定宪法时无法预测未来的社会发展，不可能完全列举全国人大职权，但出现重大问题需要全国人大做出决定时，宪法需要赋予最高国家权力机关行使“应当行使的其他职权”。[10]笔者认为，从规定兜底条款的宪法宗旨看，所谓“其他职权”通常限于全国人大应行使、但宪法上没有具体列举的职权，只限于立法权范围，不能直接涉及修宪权范围。
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再次，从全国人大常委会职权中能否直接推导法律依据？有一种观点认为“依据宪法，全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的权力，包括做出设立国监委的决定”。笔者认为，这种解释也有值得商榷的地方。从宪法规定的全国人大常委会职权看，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，只能行使宪法列举的职权，不能行使全国人大的职权，如不能行使修改宪法的权力，也无权为新设国家机关提供宪法依据。根据宪法和《立法法》规定，只有全国人大有权制定国家机构方面的基本法律，常委会不能制定国家机构方面的法律，但可以修改全国人大制定的法律。从立法权限的分工看，在设立国家监委会时，全国人大常委会的权限是有限的。当然，全国人大常委会行使的职权中也包括兜底条款（宪法第67条第21项），但仅限于全国人大职权范围内的授权行为，如七届全国人大二次会议审议国务院提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人民代表大会常务委员会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常委会后，对国务院的上述议案进行审议，作出相应决定。
可以说，在关系国家宪法体制调整问题上，如没有全国人大的修宪或者决定，常委会无权进行相关的授权行为，其目的是维护全国人大的宪法地位，使各种改革具有合法性，尽可能减少改革带来的各种风险。
三、设立监察委的主体
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监察体制改革是一项政治改革，直接关系宪法规定的国家机构体系，同时也涉及地方国家机构的调整，对整个宪法体制产生重大影响。从宪法体制的构造与功能看，应充分发挥全国人大的作用，使监察体制改革在宪法框架与程序内进行。如前所述，在创设新的国家机关时，无论是全国人大还是常委会都无权用“授权”方式赋予其合法性。按照宪法原理，要创设宪法没有规定的国家机关，需要全国人大积极运用宪法修改权为改革提供给宪法依据。
那么，在试点阶段，应由谁做出试点的决定？笔者认为，基于试点改革的重大性与复杂性，在试点阶段可以在合法性的范畴内，采取灵活的措施。这次试点改革先由中央办公厅公布方案，后由全国人大常委会作出《决定》。根据《方案》，党中央决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作，由省（市）人民代表大会产生省（市）监察委员会，作为行使国家监察职能的专责机关。《决定》的表述是，根据党中央确定的《方案》，为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定：在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作。这里的宪法问题是，在关系国家宪法体制的重大问题上，如何使国家机构的改革体现宪法精神，遵循宪法程序，在方案的设计上尽可能排除“违宪瑕疵”？
在中国的政治实践与惯例上，重大改革方案的出台，往往以中共中央办公厅名义发布，并在全国各地贯彻落实。这次的《方案》也是先以中共中央办公厅名义发布，其根据是“党中央决定”。中共中央办公厅是中国共产党中央委员会的办事机构，尽管遵循了政治惯例，但涉及重大宪法问题的试点方案先由办公厅发布，
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有可能使效力处于不确定性状态。《方案》中虽然写了“党中央决定”，但党中央的具体决定过程并没有说明，而程序安排有时也会影响《方案》的权威性。笔者认为，凡属宪法体制的试点或者调整的建议，应由中共中央委员会向全国人大或者常委会提出建议，如属于试点改革等问题，也可以由中央书记处名义发布——中央书记处是中共中央政治局及其常委会的办事机构，其地位明确规定在了《党章》第21条。
另外，从宪法上看，全国人大常委会不宜对国家机构的调整做出决定，也不适宜“调整或者停止”全国人大通过的有关国家机构的基本法律的效力。刑事诉讼法、国家机关组织法等都属于国家的基本法律，涉及重大宪法事项，如需要“暂停或者停止”部分基本法律或者条款，应由全国人大做出决议，有助于维护基本法律的权威性，有助于维护全国人大作为最高国家权力机关的宪法地位，对改革进程也会产生积极影响。目前的《决定》只能解释为在全国人大来不及做出决议的情况下，因试点工作的现实需要，由全国人大常委会作出《决定》，以满足形式合法性的要求。
在中国人大的构造中，大会与其常委会形似一体，但实际不同。从职权看，全国人大常委会并不享有全国人大的职权，常委会要向人大负责，不能独立于全国人大。全国人大相对于常委会的最高地位是自1954年宪法以来的基本宪法体制，也是人民代表大会制度的基本特点。在1982年宪法修改过程中，大家对人大的宪法地位给予了高度关注，力图从体制上预防常委会对全国人大职权的侵犯。在宪法修改委员会讨论草案时，有观点认为，制定和修改基本法律是全国人大的职
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