胁迫,包括威胁和强迫。
威胁,是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓,使对方陷入恐惧,并因此作出有违自己真实意思的表示。 强迫,是指行为人一方以现时的身体强制,使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。 胁迫的构成要件是:
1、须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施,也可对其亲属或友人实施;胁迫的对象不仅包括人的生命身体健康及自由,也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。已经开始的损害,不足以恐惧的,也为胁迫行为。2、胁迫人须有胁迫的故意。所说胁迫故意,是指胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧,并因此而为意思表示。胁迫故意的含义有二:一是有使表意人陷入恐惧的意思,二是有使表意人因恐惧而为一定意思表示的意思。 3、胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉,所以胁迫行为应具有违法性。 4、须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。恐惧状态应依胁迫人的主观状态决定。
5、须相对人受胁迫而为意思表示,即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地,与意思表示之间有因果关系。
10、 【2001,5分】效力未定的民事行为与可变更、可撤销的民事行为的区别
答:效力未定的民事行为,是指其成立时有效或无效处于不确定状态,尚待享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。
可变更、可撤销的民事行为,是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由,导致非真实意思表示,法律并不使之绝对无效,而是权衡当事人的厉害关系,赋予表意人撤销权的民事行为。
两者区别在于:
1、可撤销民事行为在撤销前是有效的,而效力未定民事行为在同意权人同意或拒绝前,其效力处于不确定状态。 2、对可撤销民事行为的撤销,是使其已经发生的效力消灭,而对效力未定民事行为,形成权人拒绝的意思表示,则使其确定地不发生效力。
3、对可撤销民事行为的承认,是使其已经发生的效力得以继续,而对效力未定民事行为的同意则是使其确定地发生效力。
4、可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人,而效力未定民事行为的同意权人为行为人之外的第三人。
11、 【2002,5分】代理的法律特征
答:代理,是指代理人依据代理权,以代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。 代理的法律特征:
1、代理人在代理权限之内实施代理行为。委托代理人应根据被代理人的授权进行代理,法定代理人或指定代理人也只能在法律规定或指定的代理权限内进行代理行为。但是,代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动,才能直接为被代理人取得权利、设定义务。
3、代理行为是具有法律意义的行为。代理是一种民事行为,只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。
4、代理行为直接对被代理人发生效力。代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为,相当于被代理人自己的行为,产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利,同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。
12、
【1999,5分】无权代理有什么法律后果?
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答:
一、概念 无权代理,是指行为人既没有代理权,也没有令第三人相信其右代理权的事实或理由,而以本人的名义所为的代理。
二、无权代理处于效力不确定状态,其法律后果表现为:
1、本人得以意思追认。追认,是指本人对无权代理行为时候承认的单方法律行为。对于无权代理行为,只有经过本人追认,无权代理的后果才对本人发生效力。
2、在本人追认前,第三人享有催告和撤销权。根据权利与义务相一致、对等的原则,无权代理行为的相对人(即第三人)在本人对无权代理行为作出追认之前,应享有催告权和撤销权,为了积极主动有效地保护第三人的利益,应赋予第三人催告本人在一定时期内作出是否追人的意思表示或者主动撤销其与无权代理人所为的民事行为的权利,而不是仅仅被动地等待本人的追认。
3、如果得不到本人的追认,第三人也不撤回其意思表示,行为人应承担相应的民事责任。行为人对对第三人所负责任的内容,应根据第三人的选择,或履行无权代理行为所产生的义务,或承担损害赔偿的责任。行为人对于本人的责任为侵权责任,如果因为无权代理人的行为造成了本人的损失,由无权代理人对本人承担赔偿责任。
13、
【2006,15分】简述表见代理的构成要件和法律效力。
答:表见代理,是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
一、表见代理的构成要件:
1、须行为人无代理权,这是成立表见代理的第一要件,所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。
2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由,这是成立表见代理的客观要件。通常情况下,行为人持有本人发出的证明文件,如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书,或者有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告,这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。
3、须相对人为善意,这是表见代理成立的主观要件,即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人处于恶意,即明知他人为无权代理,仍与其实施民事行为;或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知,并与其实施民事行为的,就失去了法律保护的必要,故表见代理不能成立。
4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理要发生有权代理的法律效力,就应具备民事法律行为成立的有效要件,即不得违反法律或者社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件,则不成立表见代理。
在构成表见代理的情况中,相对人相信行为人具有代理权,往往与本人具有过失有关,但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件,即使本人没有过失,只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据,即可构成表见代理。
二、表见代理的法律效力:
1、表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与本人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩,不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果,也不得以自己没有过失作为抗辩。
2、表见代理对相对人来说,既可主张狭义无权代理,也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利,则可主张狭义无权代理,向无权代理人追究责任;相对人也可以主张成立表见代理,向被代理人 追究责任。
3、对被代理人与表见代理人之间关系的法律效力。表见代理成立后,被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的,有权向表见代理人主张损害赔偿。
4、表见代理成立后,被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的,有权向表见代理人主张损害赔偿。
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二、物权
14、 【2002,5分】动产物权不动产物权的区别
答:这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。以动产为客体的物权包括动产所有权、动产质权、留置权、动产抵押权;以不动产为客体的物权包括不动产所有权、土地使用权土地承包权、空间利用权、典权、不动产抵押权。
区别:在设立、变更上有明显的区别。动产除交通运输工具外,其物权的设立、变更以占有、交付为公示方式,不动产物权则以登记为公示方式。
1、取得方法不同。不动产物权的取得方法主要为继受取得,而动产物权有多种取得方法。 2、 公示方法不同。不动产物权的公示方法为登记,动产物权的公示方法通常为交付。 3、行使方面不同。不动产物权的行使与公共利益紧密相关,受到较多的法律限制。
4、争议管辖方面不同。不动产物权的纠纷由不动产所在地的裁判机构管辖,而动产物权则不尽然。
15、 【2005,15分】简述物权变动的公示、公信原则
答:
一、公示原则 公示原则要求物权的产生、变更、消灭,必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。这是因为物权有排他的性质,其变动常有排他的效果,如果没有一定的可以从外部察知的方式将其变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易的安全。
1、对于基于民事行为发生的物权变动,原则上非经公示不发生物权变动的效果;而对于非基于民事行为发生的物权变动,如继承、法院判决、事实行为等,不经公示虽然可以发生物权变动的效果,但是在公示完成之前,当事人不得处分之。
2、以登记为不动产物权变动的公示方法,从各国立法例考察,始于抵押权制度。人们可以通过登记了解物权变动的事实,不动产登记制度在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。
3、交付作为动产物权变动的公示方法,因为动产物权变动不仅容易而且频繁,无法以登记的方法公示,只能用转移占有这一手段来表现动产物权的变动。 二、公信原则 物权变动以登记或交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与),即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容: 1、记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。
2、凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律上应当受到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。 综上所述,对于物权的变动,不但应采取公示原则,对于动产以交付为公示方法,对于不动产则以登记为公示方法;也应采取公信原则,对于动产予以交付(占有)公信力,对于不动产则予以登记公信力。公示原则在于使人“知”,公信原则在于使人“信”。这样,一般来说,物权的变动本来应当是在实施和形式上都是真实的才会产生效力。但是由于这两个原则被采用的结果,就会发生即使事实上已经变动但形式上没有采取公示方法,仍然不发生物权变动的效力;反之,如果形式上已经履行变动手续但事实上并未变动,仍然发生变动的效力。这种情形初看起来于理不合,但它却是法律根据物权本身的特点,为保护交易的安全和快捷,稳定社会经济秩序采取的措施。
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16、 【2010,15分】结合物权法的有关规定,请说明建筑物区分所有权的内容
答:所谓建筑物区分所有权,指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。通说认为,建筑物区分所有权的内容,包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权,以及因区分所有权人的共同关系所生的管理权。 1、专有部分的单独所有权。 专有部分是在一栋建筑物内区分出的独立住宅或者经营性用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。业主对专有部分享有单独所有权,性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系,彼此休戚相关,具有共同的利益。所以,物权法规定,业主对其建筑物专有部分行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。 2、共有部分的共有权。 共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分,即专有部分以外的建筑物的其他部分。比如地基、屋顶、楼梯、走廊、电梯等。物权法规定,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务,不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有使用、收益、处分权,并按照约定建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 3、业主的管理权。 基于区分所有建筑物的构造,业主在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系,并基于此一共同关系而享有管理权。该管理权的内容为:第一,业主有权设立业主大会并选举业主委员会。业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。第二,业主有权决定区分建筑物相关事项。第三,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
17、 【2001,5分】善意取得
答:
一、概念 善意取得又称即时取得,是指无处分权人转让标的物给善意第三人时,善意第三人一般可取得标的物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》规定,善意取得不限于所有权,其他物权也可以善意取得。 二、根据《物权法》的有关规定,善意取得应具备以下要件: 1、占有人所非法转让的,可以是动产,也可以是不动产。 2、第三人必须是有偿地从非法转让人处取的标的物。 3、第三人必须是善意的。
4、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
18、 【2000,5分】什么是相邻关系?处理相邻关系应遵循哪些原则?
答:相邻关系,是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人,在形式占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”据此,处理相邻关系应遵循下列
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三项原则:
1、有利生产,方便生活。相邻关系是人们在生产、生活中对于相互毗邻的不动产的占有、使用、收益、处分而发生的权利义务关系,直接关系到人们的生产和生活的正常进行。
2、团结互助。在社会主义国家,国家、集体和个人的根本利益时一致的。在社会生活的各个方面,人与人的关系在本质上都是一种互相协作的关系,这根源于劳动人民在社会主义生产关系中的共同利益。团结互助原则还要求相邻人应当协商解决相邻纠纷,应当互谅互让,尊重对方的权益,不能只顾自己的利益而无视邻人的合法权益。 3、公平合理。相邻关系从本质上是对一方权利的需要,从社会整体利益考虑作出的规定,不仅不与保护民事权利的原则相矛盾,而且是对公民、法人的民事权利的更进一步的保护。因此,应当公平合理地处理相邻关系,一方权利的延伸和另一方权利的限制都必须在合理、必要的限度内为之。并且要求各方在享受权利的同时,亦应承担一定的义务。 综上所述,有利生产、方便生活、团结互助、公平合理,这是处理相邻关系的三项原则。这三项原则又是互相联系的,在实际处理相邻关系的时候,应当综合平衡相邻各方的权利和利益,综合考虑这三项原则的精神,从有利生产、方便生活出发,本着团结互助的要求,公平合理地处理相邻关系。
19、 【2006,15分】简述担保物权的特征。
答:
一、概念 担保物权,指的是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 二、特征
1、担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立,是为了保证主债债务的履行,使得债权人对于担保财产享有优先受偿权,所以它是对主债权效力的加强和补充。
2、担保物权是在债务人或第三人的特定物上设定的权利。担保物权的标的物,必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产,质权、留置权则为动产),这里的特定,应解释为在担保物权的实行之时是特定的,所以,于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效,如动产浮动抵押。
3、担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,但不是以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的,而是以标的物的价值确保债权的清偿为目的,以就标的物取得一定的价值为内容。
4、担保物权具有从属性和不可分性。所谓的从属性,是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。所谓的不可分性,是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
20、 【2004,10分】什么是最高额抵押?最高额抵押与一般抵押有何区别?
答:
一、概念 最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债券,预先确定一最高的限度而设定的抵押权。最高额抵押,可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定,其设定需要当事人之间订立抵押合同。其所担保的债权,只有在决算期届满时才能确定其数额,最高额抵押的主合同债权不得转让。
二、最高额抵押作为特殊抵押权的一种,其与一般抵押的区别在于:
1、相对独立性。一般低压具有典型的从属性,抵押权随主债权存在而设立,并随主债权消灭而消灭。而最高额抵押的设立不以主债权的存在为前提,也不随某一具体主债权的消灭而消灭。设立最高额抵押时,主债权可以尚未发生。
2、所担保债权的不确定性。一般抵押权是先有债权,然后再设定抵押权,其所担保的债权须特定。而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押,其所担保的仅是一定范围和一定期限内可能发生的债权,将来是否发生债权及金额
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