德国判例学说所独创的“附保护第三人作用之契约”，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的随附义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，负赔偿责任。因涉及合同当事人以外的第三人，故突破了债的相对性。这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，它的产生标志着合同责任的扩张化 。 4、债权物权化 使债权具有对抗一般不特定人的效力，其主要表现为“买卖不破租赁”，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让于他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。这是债权物权化的典型表现，使租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人最初《德国民法典》第571条规定，“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。
三、在我国合同领域的体现 1、“买卖不破租赁”规则 《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。根据这条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，承租人的租赁权可以对抗租赁物新所有权人,承租人与出租人原本在租赁合同中所作的其他约定，租赁物的新所有权人也要遵守。买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为，还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情形，以充分保护承租人的合法权利。 2、债的保全规则 债的保全有代位权和撤销权两种，体现在我国《合同法》第73、74条。 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的额，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”。从规定中可以看出，当债务人怠于行使其债权并会使债权人的利益受到损害时，债权人可以以自己的名义向人民法院对次债务人提起代为诉讼。 《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”从规定中可以看出，在撤销权诉讼中除了债权人、债务人外，还有受益人或受让人出现，并且当受益人或受让人存在过错时还要承当相应的责任，此时合同的效力已经可以对抗受益人或受让人。 3、第三人利益合同 第三人利益合同，是指合同地月任不是为自己而是为合同以外的第三人设定权利的合同。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”从规定可以看出，第三人既不是合同缔约的主体也不是一无的承担着，合同却第三人发生效力。
4、第三人义务合同 第三人义务合同，是指特定第三人也受合同义务的约束。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从规定中可以看出，合同缔约时将合同义务设定在了合同缔约人以外的第三人，使得合同的效力扩展到合同关系以外的第三人上。
5、披露制度 《合同法》第403条规定：“受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。即在委托合同中披露涉及到合同是当事人以外的委托人或第三人，使得合同的效力扩张到合同关系以外的第三方，该制度的确立是对合同相对性的一种突破。
29、 【2002,5分】合同的相对效力原则
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答：同上
30、 【1999，6分】无因管理
答：
一、概念：无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人的利益受到损失而进行管理或者服务的法律事实。
二、成立要件：①管理他人事务 ②为他人利益为管理 ③无法律上的义务。 三、内容
管理人义务：需付适当的管理义务、通知义务和报告计算义务。 管理热权利：求偿请求权
四、继承权、人身权
31、
【2008,15分】生命权、健康权与身体权之间的区别是什么？
答：
一、概念
生命权，是指自然人享有的以生命安全和安宁为内容的权利。 健康权，是指自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权。
身体权，是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。 二、区别
1、人格利益不同 生命权保护的是生命利益，健康权保护的是健康利益，身体权保护的则是身体利益。由此导致在权利内容方面存在差异。
2、被侵犯后果的严重程度不同 生命权受到侵犯，将会给权利人造成最严重的后果；健康权受到侵犯，造成的后果要轻于生命权的后果，但要重于侵犯身体权造成的后果；侵犯身体权给权利人造成的后果相对最轻。 3、责任性质及责任范围不同
（1）责任性质方面：侵犯生命权的和侵犯健康权的，一般可能既构成刑事责任，也构成民事责任；而侵犯身体权，一般只构成民事责任。
（2）责任范围方面：侵犯生命权的刑事责任一般要重于侵犯健康权的刑事责任。侵犯生命权的民事责任一般要重于侵犯健康权的民事责任，侵犯身体权的民事责任可能最轻。 4、从重吸收 如果一个行为同时侵犯生命权、健康权和身体权，将选择最重的后果确定行为性质，尤其是确定赔偿范围时，要按照最重的情况来计算。这样，对生命权的侵犯就吸收了对健康权和身体权的侵犯，对健康权的侵犯就吸收了对身体权的侵犯。
32、
【1998,3分】代位继承与转继承的区别
答：
一、概念 代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的
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遗产份额的制度。 转继承，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。 二、区别
1、性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产，实质上是就被继承人的遗产连续发生的两次继承。转继承人行使的只是其对被转继承人的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权。而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承，代为继承人享有的是对继承人遗产的代为继承权。代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权，而不是对被代位人的遗产继承权。
2、发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生，只有被继承人的子女才能成为被代位继承人。
3、主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，被转继承人可以是被继承人的任一继承人。被转继承人有第一顺序法定继承人的，由第一顺序法定继承人转继承；没有第一顺序法定继承人的，则可由第二顺序法定继承人转继承。而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女，被代位人的其他法定继承人不能代位继承。
4、适用范围不同。转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中，并且在遗赠中也会发生受遗赠人的法定继承人承受受遗赠遗产的情况。而代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。
33、 【2000,5分】法定继承中遗产分配规则体现了我国继承法的哪些基本原则？
答：
一、法定继承的遗产分配原则：
1、继承人继承遗产的份额一般应当均等 2、特殊情形下继承人继承的份额可以不均等
（1）对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾
（2）对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的额继承人，在分配遗产时，可以多分 （3）有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分 （4）继承人协商同意不均分 二、我国继承法的基本原则
1、保护公民合法财产继承权的原则 2、继承权平等原则
3、养老育幼、互助互济原则 4、互谅互让、团结和睦原则
五、侵权责任
34、
【2004,10分】过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任几个概念的比较。
答：
一、概念 过错责任，又称过失责任，它以行为人主观上存在过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任，是指在受害人能够证明其所受损害与侵害人的行为有因果关系的情况下，如果侵害人不能证明其主观上没有过错，就推定为有过错，由侵害人承担侵权损害赔偿责任。 无过错责任，是指没有过错造成他人损害的，与造成损害原因有关的人也应当承担侵权责任。
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公平责任，是指在当事人双方对于损害的发生均无过错，根据法律不能适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。 二、几个概念的比较
1、过错推定责任与过错责任
（1）举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。
（2）过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。
（3）过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。 2、无过错责任原则和过错责任原则的区别
（1）适用范围不同。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则仅适用于特殊侵权行为。
（2）构成要件不同。过错责任原则要求行为人必须具备主观上的过错，无过错责任原则则不以行为人主观过错为构成要件。
（3）责任范围不同。因适用过错责任原则而产生侵权民事责任，财产损害应全额赔偿；而在适用无过错责任而承担侵权民事责任的情况下，即使没有发生实际损害，当事人而应承担相应的民事责任。 3、公平责任与过错责任的区别
（1）过错责任原则适用于一般侵权行为，以过错为责任的构成要件；公平责任原则适用于当事人双方均无过错的情形。
（2）过错责任原则的目的在于制裁有主观过错的行为人，恢复受害人所受到的损失，具有制裁、教育、预防等作用；而公平责任原则其目的在于平衡当事人之间的利益，稳定社会秩序。
（3）在责任形式和赔偿范围上，过错责任原则适用的责任形式除赔偿损失外，还包括赔礼道歉、消除影响的形式，在赔偿范围上，由侵害人对所造成的实际损失负赔偿责任。而公平责任原则一般限于损害赔偿责任形式，受害人并非能得到全部赔偿，其具体数额由审判机关依实际情况判定。 4、公平责任和无过错责任的区别
（1）无过错责任侧重于损害后果，即只要侵害人的行为客观上造成损害后果，尽管侵害人并无主观过错，行为人仍应承担侵权损害赔偿的后果。公平责任则侧重于保护受害人的利益，在受害人并无过错而受损害的情况下，根据实际情况从社会公平负担的原则出发，才由加害人分担损失。
（2）无过错责任的赔偿范围由法律规定，往往有最高限额的规定；而公平责任的损失分担则由人民法院依实际情况酌情裁量。
（3）无过错责任原则则使用于高度危险作业等法律直接规定的特殊侵权行为造成的损害，而公平责任只适用于双方当事人均无过错的损害。
35、 【2002，5分】无过错原则的立法缘由及价值
答：
一、立法缘由 对无过错责任原则的确立，西方学者提出了各种不同的观点，但主要的有如下几种：
1、风险说。企业在生产中为了自己的利益而制造了危险，应当承担因风险导致损害而产生的责任。 2、利益说。管理者因支配其物而获取利益，应赔偿因此而致他人的损害
3、公平说。在发生损害的情况下，应当根据公共利益权衡冲突双方的利益，以公平地分配损失 4、遏制说。让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施来防止事故的发生。
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二、价值 从根本上说，从过错责任过度到无过错责任原则，是与资本主义经济的高度发展和法哲学理念的演变分不开的。资本主义经济的高度发展必然带来许多无法预防的高度危险，如果使用过错责任原则，强调人的意志，由于这些危险是人的意志所难以控制的，加害人即可免负责任，而作为弱者的受害人的利益就会受到严重损害，社会公平难以实现。
顺应这种需求，社会本位逐渐取代个人本位，法律开始强调对弱者利益的保护，强调对社会利益的保护，作为既得利益者的企业应当为其经营风险带来的损害承担责任，无论其是否有过失，无过失责任原则应运而生。在社会主义国家，更强调对个体公民生命财产的保护，对生产经营者提出了更高的要求，以便促使其改进生产技术，加强安全措施，以有效地防止事故的发生，无过错责任原则的确立符合这一要求，是与社会主义公平原则相一致的。
36、 【2011，10分】侵权法第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或
者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。分析该法条并举例说明。
答：该条是关于共同危险行为的规定。 一、法条分析 根据该条的规定，二人以上单独实施了有可能导致损害后果的行为，每个行为人都有过错，并且彼此之间并无意思联络，但是不能确定哪个人的行为实际造成了损害后果。此时，由所有的行为人承担连带责任。该规定的意义在于，减轻受害人在因果关系上的举证责任。根据该条规定，如果能够确定具体的侵权人，则仅由该侵权人承担侵权责任；其他人的行为尽管可能危及他人人身、财产安全，但是由于并未实际造成损害后果（或者说与损害结果之间并无因果关系），因而不承担责任。 二、共同行为需要以下构成要件 1、主体必须二人以上。
2、每个人都单独实施完成了危险行为。所谓危险行为，是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此之间无关联或者结合关系。
3、每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。
4、不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。如果能够确定具体侵权人的，则属于一般侵权行为，由侵权人承担责任。
三、举例说明 例如，甲、乙二人在山坡上比赛谁扔石头扔得远，一块石头打中了路过的行人丙，但是不知道是甲还是乙扔出这块石头。此例中，甲乙都扔了石头，并且明知其行为有可能砸中路人。因此甲乙二人是共同行为，每个人都单独实施完成危险行为，且都有过错。依据该条规定，甲乙二人行为属共同危险行为，应当对丙承担连带责任。
37、
【1998，4分】简述职务侵权的概念、主体、范围及责任。
答：
一、概念：职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。
二、主体：必须是国家机关或国家机关工作人员。国家机关是指依法享有一定范围的权利、行使国家职能的国家行政机关、审判机关、检察机关以及军事、警察机关的总称。国家机关工作人员，是指一切在国家机关中依法从事公务的人员。它包括接受国家机关委任、聘任或选任而负有对国家机关忠实服从和执行职务的文职或武职的工作人员。
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