2011年司考真题卷三(7)

2019-04-22 22:10

D.应当由两江公司申请再审,但必须由大江公司参加诉讼

【答案】C

【考点】再审程序的启动

【解析】《民诉意见》第五十条规定,企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。本题中,两江公司与海大公司合并成立了大江公司,因其之前的民

事活动发生的纠纷,以合并后的企业大江公司为当事人。

46.执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用

的条件?( )(2011年卷三单选第46题) A.被执行人的财产无法清偿所有的债权 B.被执行人为法人或其他组织而非自然人 C.有多个申请人对同一被申请人享有债权 D.参与分配的债权只限于金钱债权

【答案】B

【考点】执行程序中的参与分配制度

【解析】参与分配是指在执行过程中,因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权,申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入到已经开始的执行过程中,使各个债权能够公平受偿的制度。参与分配适用的条件包括:(1)被执行人的财产无法清偿所有债权;(2)被执行人为自然人或其他组织,而非法人;(3)有多个申请人对同一被申请人享有债权;(4)申请人必须取得生效的执行根据,起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格;(5)参与分配的债权只限于金钱债权;(6)参与分配必须发生在执行程序开始后,被执行人的财产清偿完毕之前。据此可知,选项B不属于参与分配适用的

条件。

47.关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较,下列哪一选项是错误的?( )

(2011年卷三单选第47题) A.异议都是在执行过程中提出 B.异议都应当向执行法院提出 C.申请异议当事人有部分相同

D.申请异议人对法院针对异议所作裁定不服,可采取的救济手段相同

【答案】D 【考点】执行异议

【解析】选项A、B说法正确。对执行行为的异议,是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑,从而要求人民法院变更后停止执行行为的请求。案外人对执行标的的异议,是指在执行过程中,案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。据此可知,无论是对执行行为的异议,还是案外人对诉讼标的的异议,都是在执行过程中提出,且必须向负责执行的人民法院提出。 选项C说法正确。对执行行为提出异议的申请人是当事人及利害关系人;对执行标的提出异议的申请人是案外人,该案外人即利害关系人。因此,申请异议的当事人有部分相同。 选项D说法错误。《民事诉讼法》第二百零二条规定,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百零四条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知,两种异议申请人对法院针对异议所作出的裁定不服的,

可采取的救济手段不相同。

48.某企业使用霉变面粉加工馒头,潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起损害赔偿诉讼,但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人,但丙、丁等人反对。关于本案,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷三单选第48

题)

A.丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼 B.丙、丁等人推选代表人参加诉讼

C.诉讼代表人由法院指定

D.在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下,本案裁判对丙、丁等人没有约束力

【答案】C 【考点】诉讼代表人

【解析】《民诉意见》第六十一条规定,依照民事诉讼法第五十五条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人,当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。据此可知,人民法院提出诉讼代表人人选与当事人协商不成的,可由人民法院在起诉的当事人中

指定代表人。

49.甲不履行仲裁裁决,乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项,法院可裁定驳回甲的申请?( )(2011

年卷三单选第49题)

A.甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议

B.仲裁庭组成违反法定程序 C.裁决事项超出仲裁机构权限范围

D.仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实

【答案】D

【考点】仲裁裁决的不予执行

【解析】《仲裁法》第六十三条规定,被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条(新《民事诉讼法》第二百一十三条)第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。《民事诉讼法》第二百一十三条第二款规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)

仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

选项A属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第(一)项中规定的不予执行的法

定事由。

选项B属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第(三)项中规定的不予执行的法

定事由。

选项C属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第(二)项中规定的不予执行的法

定事由。

选项D不属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款中规定的任何一项法定事由,甲

若以此为由申请不予执行的,法院可裁定驳回甲的申请。

50.根据《仲裁法》,仲裁庭作出的裁决书生效后,在下列哪一情形下仲裁庭不可进行

补正?( )(2011年卷三单选第50题)

A.裁决书认定的事实错误 B.裁决书中的文字错误 C.裁决书中的计算错误

D.裁决书遗漏了仲裁评议中记录的仲裁庭已经裁决的事项

【答案】A 【考点】仲裁裁决

【解析】《仲裁法》第五十六条规定,对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起三十日内,可以

请求仲裁庭补正。据此可知,仲裁裁决书认定的事实错误的,不可进行补正。 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均

不得分。本部分含51—85题,每题2分,共70分。

51.甲公司将建筑工程发包给乙公司,乙公司将其转包给丙公司,丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间,丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多,农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1,000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院,要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念,关于本案的处理,下列哪些说法是正确的?( )(2011

年卷三多选第51题)

A.法院应驳回施工队的诉讼请求,因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同

相对性为代价,片面实现社会效果

B.法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的

责任,从而造成农民工不断申诉,案结事不了

C.法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款

纠纷,以避免机械执法,就案办案

D.法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度,有

利于推进法律效果和社会效果的有机统一

【答案】BD 【考点】建设工程合同

【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》,下同)第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范

围内对实际施工人承担责任。

选项A错误,选项B正确。建筑工程被违法转包、分包的,实际施工人以发包人甲公司为被告主张权利的,人民法院应当受理,不应简单以坚持合同的相对性为由将其驳回。 选项C错误,选项D正确。法院可以(而非应当)追加转包人乙公司和分包人丙公司

作为本案的当事人。

52.甲与乙离婚,甲乙的子女均已成年,与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋,登记在甲的名下。后甲因中风不能自理,常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋,进行法律咨询。下列哪些意见是错误的?( )(2011年卷三多选

第52题)

A.因房屋登记在甲的名下,故属于甲个人房产 B.丙在甲中风后未尽妻子责任和义务,不能主张房产份额

C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪

D.甲本人向法院提交书面意见后,甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼

【答案】ABC

【考点】共同共有、宣告失踪、诉讼代理人

【解析】选项A说法错误。《婚姻法解释(二)》第十九条规定,由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。据此可知,甲与丙在婚姻后购买的房屋虽然登记在甲的名下,但是应认定为夫妻共同财产。 选项B说法错误。丙是房屋的共同共有人,其对房屋享有的是所有权,而非是继承权。

因此,不能因其未尽妻子的责任与义务就剥夺其对房屋享有的所有权。

选项C说法错误。《民法通则》第二十条第一款规定,公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。所谓利害关系人,是指与失踪人有人身关系或财产关系的人,如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。本题中,甲乙的子女与丙之间

没有利害关系,不属于法律规定的利害关系人,不能申请宣告丙失踪。

选项D说法正确。《民事诉讼法》第六十二条规定,离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。本题中,甲因中风不能出庭,应当向人民法院提交书面意见,其子女可作为其代理人代

为参与其与丙的离婚诉讼。

53.关于意思表示法律效力的判断,下列哪些选项是正确的?( )(2011年卷三多选

第53题)

A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一

台液晶电视机。甲认为其构成重大误解,有权撤销买卖

B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉

犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

C.甲向乙银行借款,乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟,迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证 D.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定

身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

【答案】CD

【考点】意思表示、可撤销民事行为

【解析】选项A错误。《民通意见》第七十一条规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,


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