第四编：法的运行
第十六章 法的制定
16-1 立法的概念 ?立法释义
–中西古代都有“立法”概念，但无规范化定义，其正式出现是19世纪法理学形成后的事。 –当代西方通说：1、过程和结果两义说；2、活动性质与活动结果两义说。 –中国近年通说：1、最广义（从中央到地方一切立法）；2、最狭义（人大及常委）；3、介于二者间。
–立法的概念：由特定主体依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 ?立法的特征
–1、由特定主体进行； –2、依据一定职权进行； –3、依据一定程序进行； –4、运用一定技术进行；
–5、是制定、认可和变动法的活动。
16-2 立法体制 ?立法体制释义 –概念：是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，核心是有关立法权限的体系和制度。
–三要素构成：1、立法权限的体系和制度；2、立法权的运行体系和制度；3、立法权的载体体系和制度。
–当今世界立法体制类型：1、单一型；2、复合型；3、制衡型（三权分立各国）；4、特殊型（中国）。
?中国现行立法权限划分体制
–从立法权限划分看，是中央统一领导与一定程度分权的，多级并存，多类结合的体制。 –从基本特征看，是最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力。
–特征体现在：1、实行中央统一领导和地方一定程度分权；2、多级（多层次）并存；3、多类结合。
–现行体制的根据：1、是中国国家性质的根本要求；2、是中国人口、经济与文化发展不平衡的国情要求；3、是市场经济与民主政治的要求；4、是消除负面传统的历史要求。
16-3 立法过程和立法程序 ?立法过程
–立法准备：1、主体，立法权享有者或委托者；2、内容，宏观、中观与微观上的立法准备；3、意义，直接关系到该法能否有效、具有决策性。 –由法案到法：1、主体是能行使立法权的纯粹立法活动；2、内容具有确定性、不可缺少性；3、意义，是立法主体通过正式程序产生法的阶段。
–立法完善：1、主体不具有确定性，内容包括解释、修改、补充、废止、清理、汇纂等活动；2、意义，使之更趋科学化。
26
?立法程序
–1、提出法案：须是有权提案的主体，须依法定程序进行。
–2、审议法案：由有权主体对法案运用审议权，决定是否应纳入议事日程、是否需要修改的专门活动。
–3、表决和通过法案：表决是有权机关与人员对法案表示最终决定意义的态度，关系到它能否成为法；通过法案遵循少数服从多数的原则。
–4、公布法：由有权机关或人员在特定时间、以特定方式将法颁布。通常由国家元首行使，部分由立法机关领导机构行使；法案表决通过或复议批准后应在一定时间内公布。
16-4 立法的原则 ?立法原则界说
–涵义：立法原则与立法指导思想的比较：立法原则是规范化和具体化的主要指导思想，指导思想须通过立法原则来体现和具体化。
–功能：1、构成一定立法的内在精神品格；2、利于立法者在一定高度来认识把握立法，协调立法关系。
–立法原则的发展和种类：1、总的基本原则，包括法治原则、民主原则、科学原则；2、国家立法原则，包括最高立法原则、统揽大局原则、模范立法原则；3、地方立法原则，包括需要与可能相结合原则、本地与国家大局相结合原则、自主与执行相结合原则。 ?中国立法的基本原则
–1、宪法原则，这是各国立法最基本的原则，以政治原则为主。
–2、法治原则，须以法为据，反映民意，遵循立法法；体现在须有一套完善的立法制度，坚持法制统一原则，维护立法内部和谐。
–3、民主原则，是实现人民主权之必需，是反映民意之必需，也是实行立法监督之必需；应从国情出发建立完备的民主立法制度，观念和制度相结合，民主和集中相结合。
–4、科学原则，须实现立法观念科学化和现代化，须从制度上解决问题，须注意解决方法、策略和其他技术问题。
第十七章 法的实施
17-1 守法的概念、要素与根据 ?守法的概念
–概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利/权力和履行义务/职责的活动。
?构成要素：
–守法主体：1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位组织；2、公民；3、在我国境内的外国组织、外国人和无国籍人。 –守法范围：我国各种制定法内容。
–守法内容：1、履行法律义务；2、行使法律权利。 ?守法的根据和理由
–1、守法是法的要求；2、守法是人处于契约式的利益和信用的考虑；3、守法是由于惧怕法律的制裁；
–4、守法是处于社会的压力；5、守法是处于心理上的惯性；6、守法是道德的要求。
27
17-1 守法的主客观条件 ?守法的主观条件
–1、政治意识，是关于政治现象的思想观念与心理； –2、法律观念，是对法所持的态度和信念；
–3、道德观念，是关于善恶、正邪、荣辱、是非观； –4、文化教育程度，在一定程度影响人们守法的状态。 ?守法的客观条件
–1、法制状况：包括立法、执法、司法和法律监督等方面的状况；
–2、政治状况：包括一国社会制度、政治制度、各社会力量对比、社会秩序等方面状况； –3、经济状况：包括经济制度、经济体制和经济发展水平等状况。
17-2 执法概念与特征 ?执法的概念
–包括广义与狭义，此为狭义的行政执法。 –它是近代民主政治制度的产物，形成依法行政的法治原则，是法的实施的重要组成部分和基本实现方式，其内容和范围十分广泛。 ?执法的特征
–1、执法主体具有特定性； –2、执法内容具有广泛性； –3、执法活动具有单方性； –4、执法行为具有主动性； –5、执法权的行使具有优益性。
17-2 执法体系 ?执法体系
–概念：由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体，意味着执法的纵横结构的统一。 ?从执法主体的执法权来源看，执法分为三类：
–1、行政机关的执法：一是政府的执法，二是政府工作部门的执法。
–2、法律授权的社会组织的执法：须以授权规定为据，执法内容须为法律所授，须授权后才有权利义务。
–包括：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织的执法。 –3、行政委托的社会组织的执法。
17-2 执法原则 ?合法性原则
–这是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要原则，要求执法主体必须在法律规定的范围进行活动。
–合法性原则的内容：1、主体必须在法律规定权限范围内执行；2、内容要合法；3、执法程序须合法；4、执法主体违法或者不当行使职权，应依法承担法律责任、实现权力与责任的统一。
–合法性原则的意义：1、是依法治国的核心和基础；2、行政权力相对集中和命令与服从的特点容易滋生滥用权力，必须以法律限度为约束；3、这也是各国法治进程的必然。 ?合理性原则
28
–执法主体在执法活动中（特别在行使自由裁量权时）必须客观、适度、合乎理性。它与行政自由裁量权密切相关，也是现代行政法治精神的应有内涵，是依法行政的基本要求；应处理好“合理”与“合法”的关系。 ?效率原则
–是在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。
–执法主体比立法和司法领域更需要讲求效率，严格按法定程序和法定时限执法，兼顾执法行为的准确得当，须进行必要的成本/效益分析。
17-3 司法的概念与特点 ?司法的概念
–是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 –西方通行的司法权指审判权，其检察权归属行政权之列，但我国的司法权包括审判权和检察权。
?司法的特点
–1、专属性：是国家司法机关依照法定职权和程序运用法律处理案件的专门活动。 –2、程序性：对应刑事司法、民事经济司法与行政司法，分别形成三大诉讼程序法。 –3、专业性：需要专业的判断、知识与经验。
–4、权威性：是国家司法机关依靠国家强制力为后盾，所作裁决具有很大权威性，不得擅自修改和违抗。
17-3 司法的体系与原则 ?司法的体系 –人民法院：
–1、地方各级法院，包括基层法院、中级法院、高级法院。 –2、专门法院：军事、铁路运输、林业、海事法院等。 –3、最高人民法院。
–人民检察院：1、地方各级检察院；2、专门检察院；3、最高检察院。 ?司法的原则
–1、司法法治原则：以事实为根据、以法律为准绳； –2、司法平等原则：平等保证诉权，平等追究责任；
–3、司法权独立行使原则：只服从法律，依法适用法律，同时应接受司法监督，防止司法腐败；
–4、司法责任原则：防止和制裁司法过程中的违法犯罪； –5、司法公正原则：司法过程与结果应坚持和体现公平正义。
第十八章 法律职业
18-1 法律职业概述
?法律职业的概念与特征
–概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。基本特征有：
29
–技能特征：来自系统的法学教育或统一的法律学问。 –伦理特征：不同于 “疾恶如仇”式大众伦理。 –自治特征：有专业化的法律人与专门逻辑。 –准入特征：是限制性、垄断性的职业。 ?法律职业的形成
–中国：匮乏推动法律家职业前进的传统。
–欧洲：13世纪末以来形成法科教育与法律人群体。
18-2 法律职业的技能 ?法律职业的知识
–1、制定法中关于规则的知识；2、法律学问中关于原理的知识。 ?法律职业的语言
–1、来自制定法规定的法律术语；2、来自法学理论的法学术语。
–具有理性化、专业化的特点，不同于大众话语，具有交流与转化的功能。 ?法律职业的思维
–不同于大众思维，是运用法律术语进行观察、思考和判断，
–特点包括：1、通过程序进行思考；2、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥、甚至保守；3、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；4、法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”；5、判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。 ?法律职业的技术
–包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术，等等。
18-3 法律职业的伦理 ?法律职业伦理概述
–指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律，是基于公平、公正立场而需要具备的良好道德品质。
–西欧中世纪强调“良心原则”，中国传统强调“清官”。 ?律师职业道德准则
–1、对当事人：要求勤奋、效率、不得伤害当事人等； –2、对法官：应尊重法律、保持自身的独立性与尊严； –3、对同行：不得有损律师职业名誉、尊重同行；
–4、其他职业伦理：不得以非法手段推销法律服务、有权及时举报法官等人的违规行为、不得兼营与自由独立不相容的职业。（关注：法学教授兼职律师的讨论） ?司法官职业道德准则
–传统认识：法官应具有谨慎、平和、刚毅、勤勉的素质；
–2001年《法官职业道德基本准则》规定：1、忠实于法律；2、尊重律师；3、中立对待当事人；4、谨慎对待社会性活动。
18-4 法律职业制度 ?法律教育制度
–两类模式：1、欧洲国家侧重理论的大学式法学教育；2、英美国家侧重实践的职业法律教育。
–法律教育与法律职业的关系：1、没有前者即无后者；2、法律教育训练了法律职业特殊的
30