职业素养；3、法律职业一定程度上引导法律教育的方向；4、法律职业能够促进法律教育。 ?法律职业考试与培训制度
–国外一般对法官任职进行司法考试（如德、日的严格考试）。我国自2001年《法官法》与《检察官法》修正规定实行统一司法考试制度，创建统一的准入制度，推动中国法律职业共同体形成。有的国家还有司法研修制度、在职培训制度。 ?法律职业任职制度
–大多对初任资格规定有起码的条件或资格；多数国家对法官还有专职性要求，即不得担任其他职务。
?司法官职业保障制度
–1、身份保障，确保独立；2、薪酬待遇保障，确保稳定。
第十九章 法律方法
19-1 法律方法概说 ?法律方法的概念
–指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，具有以下特征：
–1、专业性，核心是法律思维而非社会大众道德化思维；2、法律性，以严格的形式主义法律模式解决各类问题；3、实践性，目的指向是一种实践指向，主体也是实践者，评价标准也是实践标准。 ?法律方法的内容
–以司法过程的法律方法为典型，可见包括法律推理、发现、解释与论证四大环节。
–1、法律推理：寻找可以适用的法律渊源，分析哪些可以适用，研究依据法律可以认定的事实，将相关规则适用于本案事实和确定权利义务。
–2、法律发现：寻找和确定所需适用的法律规定的过程； –3、法律解释：在适用过程中对法律的含义进行进一步说明； –4、法律论证：通过语言形式和一定理由进行推导和证明。
19-2 法律推理
?法律推理的概念和研究意义
–是逻辑思维方法在法律领域中的运用，存在于法律的整个实施过程，以司法领域最典型。 –法官如何依靠法律获得个案裁判上的正当性，是现代法学方法论的一个问题，其法律适用逻辑一般遵循“三段论”模式，完整法律规范构成大前提，具体案件事实构成小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的结论。
–研究的必要性在于法律规定与现实情况之间的非对称性，概念与对象的关系构成概念法学与现实主义法学论战的基础。 ?形式推理
–即分析推理，是运用形式逻辑进行推理，包括：1、演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，我国成文法之司法推理即多为此，实行三段论推理。 –2、归纳推理：从特殊到一般，如英美法官从判例中总结规则进行司法。
–3、类比推理：即类推适用和比照适用，在法无明文情况下进行比照。在刑法领域拒绝类推，民法领域适度可选，特点在：寻找相似性，需要想象和猜测，其结论具有或然性。 ?辨证推理
–即实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一，产生于法无明文、或
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有而模糊的情形，得失均在法官的自由裁量问题上。
19-3 法律解释概念与划分 ?法律解释的概念
–是指对具有法律效力的规范性法律文件的内容和含义所做的说明，主体是享有法定法律解释权的人或组织，性质是一种创造性的、延续性的立法活动，通常在法的实施过程中进行，与法律推理密切相关。
–法律解释的必要性：1、法律的概括、抽象性需要解释而为具体行为的规范标准；2、法律的相对稳定性需要解释才能适应变化的社会需求；3、人的能力之局限需要通过解释而使法律趋于完善。
?我国法律解释权限的划分：
–1、立法解释，广义指所有依法有权制定法律法规的国家机关及授权机关所作解释，包括事前解释与事后解释； –2、行政解释，是国家行政机关在依法行使职权时对有关法律规范如何具体应用所做解释，包括国务院与各级地方政府；
–3、司法解释，是国家最高司法机关适用法律法规过程中所作解释，包括审判解释、检察解释、审判检察联合解释。
19-3 法律解释的原则 ?法律解释的原则
–1、合法性原则：包括三方面要求，应按法定权限和程序进行而不得越权进行，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律，对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。 –2、合理性原则：一要符合社会现实和社会公理，二要坚持尊重公序良俗，三要顺应客观规律和社会发展趋势，四要以党的政策和国家政策为指导。
–3、法制统一原则：一是使法律解释活动从属于该法律文件的整体，二是坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，三是要建立和贯彻规范化的解释技术。
–4、历史与现实相统一的原则：一是考究立法原初意图，二是立足法律实践的现实性。
19-3 法律解释的方法 ?一般解释方法
–语法解释，即文法、文义、文理解释，依据语法规则进行。
–逻辑解释，运用形式逻辑方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一。
–系统解释，即把需要解释的条文与其他条文联系起来理解。 –历史解释，通过研究立法之初情况了解立法者的历史意图。 –目的解释，根据保护社会利益等目的，进行解释答疑。 –当然解释，在法无明文时根据已有法律规定进行当然纳入。 ?特殊解释方法
–按解释尺度不同，包括字面解释、扩充解释与限制解释； –按解释的自由度不同，包括英美国家的狭义解释（严格解释）、欧陆国家的广义解释（自由解释）。
19-4 法律论证
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?法律论证的概念
–指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。它是研究如何在司法过程中体现民主与法治原则的问题，不能单纯依赖于形式逻辑，需要走出“明希豪森-三重困境”，即应当摆脱无限倒退、循环论证、武断终止论证。 ?法律论证理论的发展
–在古希腊时期以对话体探询论证，“休谟问题”则导致事实与价值的分离，促成实证主义与规范法学诞生，关注论证规则，即规范性陈述合法性问题。现代又因转向关注重建法律与道德关系而引入实践理性。 ?法律论证的方法 –1、“正确”的标准：往往依赖于“共识”，与民主制度相关；
–2、达致“正确”的方式：应建立一个共识形成的理性机制，提供一个能保证理性论辩充分展开的理性辩论程序；
–3、达致“正确”所需遵循的论证规则：分为一般规则与特殊规则，前者是各种类型的法律论证都必须遵循的规则（例如平等发言权），后者是各种类型法律论证活动各自应遵循的规则，例如法庭论辩过程中的论证规则、司法决定形成过程及表述中的论证规则。
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第五编 法的价值
第二十章 法的价值概述
20-1 法的价值释义 ?价值的概念
–从产生机理看，价值是表征关系的范畴； –从语义分析看，价值是表征偏好的范畴； –从价值判断与事实判断的区别看，价值判断与人们情感直接关联，事实判断只与情感有间接关联。
?法的价值的概念
–有三种不同的使用方式及内涵：
–1、指法律在发挥社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期望的美好东西； –2、指法律自身所应具有的值得追求的品质和属性； –3、指称法律所包含的价值评价标准。
20-2 法的价值体系 ?法的价值体系释义
–是一组相关价值所组成的系统，具有三个特征：
–1、从价值属性看，是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统；2、从价值主体看，是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统；3、从价值体系的结构看，由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。 ?法的目的价值体系
–它构成法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是整个法的价值体系的基础，具有以下两重属性：
–1、法的目的价值的多元性；2、法的目的价值的时代性。 ?法的形式价值体系
–指法律制度在形式上所具有的优良品质，例如应当具有公开性、稳定性、连续性、灵活性、实用性、明确性、简练性等等。
–最重要的则是：权威性、普遍性、统一性和完备性。 ?法的评价标准体系
–指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，用来解决两类问题：一是价值确认问题（何谓正当），二是确定价值位阶（先后排序）。
–应遵循下述标准/原则：1、生产力标准；2、人道主义标准；3、现实主义原则；4、历史主义原则。前二者是实质性原则，后二者是程序性原则。
20-3 法的价值的冲突和整合 ?法的价值冲突
–法的价值通常有三种状态：1、无涉状态（互不相干）；2、耦合状态（并驾齐驱）；3、竞合状态（此起彼伏）。第三种状态即出现“价值冲突”。
–价值冲突既可能出现在目的价值层面（如交易的自由或安全），也可能发生在形式价值层面（如法的确定性或灵活性）。
–目的价值冲突为最主要冲突，如公平与效率、自由与秩序之目的冲突。
–冲突产生的必然性：1、人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化；2、人类社会利
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益主体的多元化使法的价值冲突变得更常见和复杂；3、社会变迁、制度改革与立法政策因素。
?法的价值整合 –整合的概念：为把价值冲突控制在秩序许可范围内，需要对各种具体价值目标加以统筹协调，即谋求价值总量最大化，即价值整合。
–整合的途径：1、立法（含授权立法）程序是价值整合的初始阶段；2、行政程序（不含行政立法）和司法程序，虽受法治原则限制，仍可通过行政或司法的自由裁量行为，进行价值整合。
–整合的原则：1、兼顾协调原则；2、法益权衡原则；3、维护法律安定性的原则。
第二十一章 法与秩序
21-1 秩序的释义 ?秩序的概念
–秩序指事物存在的一种有规则的关系状态，包括：自然秩序与社会秩序，具有一致性、连续性和稳定性特点，意味着人类社会生活之关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、财产与心理的安全性。 ?四种主要的秩序观
–1、等级结构秩序观：在奴隶制和封建制时代主导，例如柏拉图、阿奎那、韩非、董仲舒的等级秩序思想；
–2、自由、平等的秩序观：在资产阶级上升阶段，如卢梭、罗伯斯比尔、杰弗逊的启蒙思想； –3、“社会本位”秩序观：在资本主义垄断阶段，如狄骥、庞德的社会学法学思想；
–4、历史唯物主义秩序观：a.秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性；b.秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性；c.阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序只能在消灭私有制和剥削阶级之后才能建立起来。
21-2 法对秩序的维护作用（1） ?维护阶级统治秩序
–阶级社会中最根本的冲突是阶级冲突，法作为与国家相联的统治手段，使对被统治阶级的控制合法化、制度化和具体化，确认和维护统治阶级秩序，但也适时作出一定让步。
–把法律作为统治的权威手段，将阶级关系纳入秩序的范围，缓和阶级冲突，是统治阶级经验长期积累的结果，法律权威的理想状态即“从人治转向法治”，发扬“法治”的平等性、明确性、普遍性和客观性的优点。 ?维护权力运行秩序
–权力是个人、集团或国家不管他人同意与否而贯彻自己意志或政策，以及控制、操纵或影响他人行为的能力，一旦无序运行势必危害社会和统治者自身利益，需要法律加以规范。 –专制社会的最高权力拥有者看似一切均可不受法律限制，实则他是作为一个阶级的的代表在进行专制统治；君主运用专制权力的条件是不能损害统治阶级的根本利益和超出社会容忍限度，由此需要以法律手段建立权力的运行秩序。 –现代民主政治社会强调一切权力属于人民，但权力的实际运行只能在少数人手中完成，容易带来弊端：一是专制主义这种权力异化现象可能出现，二是自由裁量权可能被滥用。这更需要法律来明确公民权利和自由，防范权力被滥用。
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