21-2 法对秩序的维护作用（2） ?维护经济秩序
–法对经济秩序的维护体现为，使经济活动摆脱偶然性和任意性，获得稳定性和连续性。在商品经济社会，立法维护经济秩序日趋完备，体现在：
–1、法律保护财产所有权；2、对经济主体资格加以必要限制（例如公司法、法人资格）；3、调控经济活动（例如反不正当竞争法、财税金融法）；4、保障劳动者的生存条件。 ?维护正常的社会生活秩序
–1、确定权利义务界限，避免纠纷，包括a.由法律直接设定权利义务，b.由当事人依据法律自行设定权利义务（如契约），c.法律设立权威解释制度。2、以文明手段解决纠纷，以公力救济逐步取代私力救济，形成司法制度。3、对社会基本安全加以特殊维护，包括人身安全、财产安全、公共安全和国家安全，以刑法最为典型。 ?建立和维护国际政治经济新秩序
–当前需要建立和维护国际政治经济新秩序，法律既是各国在国际社会中彼此沟通交流和理解的基本手段和条件，也是它们在此过程中达成最低限度共识的基本形式，在反恐怖主义、以和平方式解决国际争端、自然资源保护全球化合作等方面，均应发挥其作用。
第二十二章 法与自由
22-1 自由的释义（1） ?自由的含义
–自由概念来自西方文化，罗马法之自由指“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由”。
–哲学上的自由含义：是对必然（客观规律）的认识和支配，包括a.对客观规律的认识，掌握客观规律则获得意志自由，b.对必然性的支配，顺应和运用规律来达到预期目的，实现思维与实践的统一。
–政治学与社会学上自由的含义：免于他人压迫或控制，能够自主安排自己行为，如密尔认为自由是免于他人或组织的权力控制，防范政府专横，但发展到马克思主义时期，自由应在彼此互助合作中得以实现。 –法学上自由的含义：指人的行为与法律的关系，因法律调整而使人民在政治和社会生活中的各种自由获得法律的表现形式，自由是法律上的权利，边界是不能从事法律所禁止的行为，如洛克、孟德斯鸠所言“自由是做法律所许可的一切事情的权利”（《论法的精神》上，1961：154）。
22-1 自由的释义（2） ?自由的实质
–1、从哲学、政治学与法学角度看自由，同一性在于自由是人与外界的一种自主状态或自为状态的关系；
–2、从各领域中自由的关联性看自由的实质，法律上的自由以权利为其表达形式，但无法另创超越现实的自由，须来自历史与现实要素和生产力发展状况，是人们认识社会和改进社会的结果。 ?自由的条件
–1、主体自身条件，a .从人类整体看，须正确处理人类认识能力的无限与具体个人的有限、以及与现有物质条件之间的关系；从个人自由看，该条件在于个人的认识能力（如受教育程
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度）。
–2、个人自由受制于社会关系状况的制约（如“睡桥洞”自由）。 ?自由对于人的价值
–对于人而言，有认为是否需要自由因人而异（如亚里士多德），有认为人“需要自由”且有“意志自由”（如康德）。通说认为自由意味着“人的自主”：
–1、自由是人的属性，是人的主体性的表现，否定它就是受奴役状态； –2、自由是人的自我意识的现实化，是人谋求生存与发展的主观能动性； –3、自由是人类发展的助动力，是人类自由与社会发展的保证。
22-2 法对自由的确认和保障（1） ?自由需要法律的确认和保障 –自由需要法律保障，因为对自由构成妨碍的条件需要法律排除，自由需要的条件需要法律确认，所以马克思说“法典就是人民自由的圣经”（《马恩全集》卷1，1995：176）。 –1、自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害； –2、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用； –3、自由实现的条件需要法律确认和保障。 ?法律确认和保障自由的一般方式
–1、以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式； –2、将责任与自由联结；
–3、设置国家权力及正当程序以提供救济。
22-2 法对自由的确认和保障（2） ?法律确认和保障自由的原则
–实现自由需要处理外在干预的问题，包括以下原则：
–1、每个人自由并存原则：法律确认的自由应当是所有社会成员的彼此共存、互不冲突的自由，因此法律在权利义务的设置上应保证每一成员平等享有相同权利、合理划分权利的边界，例如言论自由及其限度。
–2、消极自由之保障（非干预）原则：它意味着从约束中解脱，不被干预或控制，基本内容即排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件。该原则始于启蒙思想反对封建专制的斗争，如密尔《论自由》，深刻影响资本主义早期的自由主义立法原则。
–3、公益干预原则：即为保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权，包括a. 当公共利益受到个人自由的侵害时，可以对个人自由施加干预（如有损公序良俗，或环保问题）；b. 当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时，可以对个人自由施加干预（如政府征地）。
–4、积极自由之保障（有限干预）原则：即通过法律形式，促使被干预者在无法达成某事或忽视某事的情况下实现其自由（如强制戒毒、禁赌、驾驶安全保障之类）。
第二十三章 法与效率
23-1 效率的释义（1） ?效率的概念及其适用范围
–效率即价值的最大化，实现自然、社会和人文资源的优化配置，并根据预期目标对社会资源配置和利用的最终结果作出社会评价，大体包括三种情况：
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–1、资源配置上的效率：a. 效率是由人民大众的法律评价所得出的；b.效率原则是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的；c. 效率原则是由效率价值的属性所决定的；d. 效率原则是市场经济的必然规律和经济体制改革的必然要求；e. 坚持效率原则具有重要的理论意义和实践意义。
–2、收入分配上的效率：对人民创造出来的价值物进行分配时必须考虑什么方式才能有利协调各方利益，过去的分配原则实行庸俗的平均主义带来低效率，现在则以效率优先、兼顾公平的分配模式为主，最新发展则是二者同时并重。
–3、特定资源的配置和利用上的效率：以法律资源为例，指一切可以由法律界定和配置、具有法律意义和社会意义的价值物（如权利、义务、责任），尤其是“权力”作为法律资源应如何合理配置。因为权力作为法律资源，可以带来现实利益，降低交易费用，又因受社会各条件制约而稀缺。
23-1 效率的释义（2） ?效率与公平
–效率与公平经常处于紧张对立状态，有人认为不能舍弃公平谈效率（如罗尔斯《正义论》）；有人认为效率是较高的价值，在发展社会财富方面应居于公平之前（先考虑蛋糕做大，再考虑蛋糕均分）。
–效率与公平的关系：1、以效率为标准配置社会资源，将促进经济增长和增加社会财富总量，才有可能实现高层次的公平即共同富裕；2、效率绝对化却又会带来两极分化的各种社会问题，进而从根本上损害效率的实现。3、因此，必须在效率与公平之间扩大二者之间的适应性、缩小二者的矛盾性。
–在良好制度和机制下，可以实现效率与公平的协调：1、在良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的；2、正确的效率观实质上蕴涵着对多投入多收益的社会评价，同样存在社会公平因素；3、效率是以自由而公平的竞争为前提的。
23-2 法对效率的促进作用 ?法对效率的促进作用
–1、确认和维护人权，调动人的积极性，促进生产力进步； –2、承认并保障人的物质利益，鼓励人为物质利益而奋斗；
?利益是人们企求满足的一种要求、愿望或期待，追求利益是人类最一般最基础的心理特征和行为规律，承认和保护人们的利益应当成为法律确认和保护的内容；但在利益追逐过程中必然产生对立和摩擦，需要法律进行协调。
–3、确认和保护产权关系，鼓励人为效益目的占有、使用或转让/交换财产；
–4、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展；
–5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术； –6、实施制度创新，减少交易费用。
第二十四章 法与正义
24-1 正义的释义（1） ?正义的各种概念
–1、意味着各得其所，如《国法大全》的正义观；
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–2、意味着一种对等的回报，如古训以其之道还其身、报复主义的刑罚理论；
–3、是一种形式上的平等，如比利时法学家佩雷尔曼认为它意味着某种平等，属于同一范围或阶层的人同样对待；
–4、是某种自然的、从而也是理想的关系，如古希腊时期关于自由民和奴隶的自然安排；或资产阶级关于自由平等博爱的理想认识；
–5、指法治或合法性，如英国金斯伯格认为其核心是消除任意性、发展合法性，正义的历史就是寻求法律正义；
–6、指一种公正的体制，如美国庞德、罗尔斯认为它意味着一种对于关系的调整和对行为的安排的体制。
–7、马克思主义认为，正义是主观和客观的统一，流变与不变的统一，一致与不一致的统一，但存在其作为文明社会的底线，现代社会即建立在共同的价值/正义底线之上的，即尊重人的尊严，基本内容即人权。
24-1 正义的释义（2） ?正义的种类
–1、从主体看，分为个人正义和社会正义，前者指个人及其在特殊环境中的行动，后者指社会基本制度及其规则的合理性和公正性。
–2、从正义发生和实现的领域看，分为道德正义、经济正义、政治正义、法律正义。 –3、从正义与主体利益关系看，分为实体正义和形式正义。 ?正义在法律生活中的作用
–1、对法律有积极的评价和推动作用：被纳入法源的一部分，填补法律的空白，纠正法律的失误，成为法律解释的标准。
–2、对法律的进化有极大的推动作用：A.推动了法律精神的进化； B.促进了法律地位的提高；C.推动了法律内部结构的完善；D.提高了法律的实效。
24-2 法对正义的实现作用（1） ?法促进和保障分配正义
–每个社会需要正义原则，指导社会适当地分配利益和负担，迄今出现过五种分配原则：无差别分配、按优点分配、按劳分配、按需分配、按身份分配。 –法在实现分配正义方面，主要为把指导分配的正义原则法律化、制度化为具体权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的公正分配。 ?法促进和保障诉讼正义
–利益冲突引起法律纠纷，需要和平方式解决，需要公正解决，主要标志是无偏见地适用公开的规则，包括：1、司法独立；2、回避制度；3、审判公开；4、权利平等；5、合乎情理；6、案件的审理应及时高效；7、应有上诉和申诉制度；8、律师自由。
24-2 法对正义的实现作用（2） ?法促进和保障社会正义
–社会正义是社会体制或社会基本结构的正义，即分配基本权利和义务的经济制度、政治制度和法律制度，包括两方面，一是实体上的各种资源、利益和负担分配正义，二是形式上的冲突解决正义。
–法律对其意义体现在：通过法律规定以提高其确定性和规范性程度，保障公民公平参与竞争的社会环境，为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障。
–用法律推进社会正义需要适当的限制条件：1、尊重法律的道德性原则；2、法律的有效性
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原则；3、权利原则（特别是财产权）的保障。 ?法促进和保障国际正义
–国际关系的法律化是现代社会的产物，法律应在以下方面促进国际正义：1、促进国际平等、废除殖民主义；2、国际交往平等进行；3、和平解决国际纠纷；4、合理分配国际自然资源分配和发展的不均衡性；5、制止国际犯罪行为。
第二十五章 法与人权
25-1 人权的概念 ?人权的含义
–人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准，分为应有的人权、法定的人权、实有的人权。 –人权史经过观念的时期与制度的时期，经历了自由本位与生存权本位阶段，我国人权制度以人民的生存权为基本人权。
–我国宪法自1954年就强调基本权利，否定特权制度和奴役制度，体现为以下特征：1、对人的不可或缺性；2、不可取代性；3、不可转让性；4、基本权利的稳定性；5、基本权利的母体性；6、基本权利的共似性。 ?人权的价值
–1、人权是人的利益的度量分界；
–2、人权是人关于公共权力评价的道德标准； –3、人权是人和人和谐相处的共同尺度。
25-2 中国的人权纲领与人权事业 ?中国的社会主义人权纲领 –人权主体的普遍性； –人权内容的广泛性； –人权的公平性；
–人权理想与现实的统一性；
–人权标准的原则性与宽容性的统一； –人权的国际性。 ?中国人权事业的发展
–我国宪法2004年规定“国家尊重和保障人权”，体现为以下五方面的根本性转变： –对待人权的态度变化； –人权主体观的转换； –对人权体系的发展；
–对人权标准和价值的更新； –人权救济方面的进步。
25-3 法对人权的保护作用 ?人权的国内法保护
–人权的宪政保障：以宪法确认和保障人权，约束和限制公权力；
–人权的立法保护：一是实质上的保护，规定法定人权的内容和范围；二是程序上的保护，进行有效司法；
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